Gericht: Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg 11. Senat
Entscheidungsdatum: 19.05.2021
Aktenzeichen: OVG 11 S 64/21
ECLI: ECLI:DE:OVGBEBB:2021:0519.OVG11S64.21.00
Dokumenttyp: Beschluss
Eilrechtsschutz im Normenkontrollverfahren: Pflicht zum Tragen einer medizinischen Maske für Grundschüler; Zutrittsverbot zu Schulen ohne Nachweis eines Testergebnisses über das Nichtvorliegen einer Infektion
Orientierungssatz
1. § 17 Abs. 1 der 7. SARS-CoV-2-EindV, der die Pflicht zum Tragen einer medizinischen Maske in Schulen auch für Grundschüler der Klassen 1 bis 4 vorschreibt, ist voraussichtlich nicht wegen eines Verstoßes gegen den Gesetzesvorbehalt rechtswidrig (vgl. u.a. OVG Berlin-Brandenburg, 11. Februar 2021, OVG 11 S 11/21).(Rn.33)
2. Bei einer summarischen Prüfung drängt es sich nicht auf, dass die mit § 17 Abs. 1 der 7. SARS-CoV-2-EindV und nach Maßgabe der dortigen Vorgaben für Schüler aller Klassenstufen vorgeschriebene Pflicht zum Tragen einer medizinischen Maske in der Schule im engeren Sinne unverhältnismäßig wäre und der Verordnungsgeber den ihm insoweit zustehenden Spielraum überschritten hätte.(Rn.49)
3. Das Verbots des Zutritts zu Schulen ohne Nachweis eines Testergebnisses über das Nichtvorliegen einer Infektion mit dem SARS-CoV-2-Virus gem. § 17a Abs. 1 der 7. SARS-CoV-2-EindV weist die erforderliche Bestimmtheit auf.(Rn.71)
4. Nach dem Kenntnisstand des hiesigen Verfahrens ist nicht offensichtlich, dass das Zutrittsverbot zu Schulen in Verbindung mit der für die Teilnahme am Präsenzunterricht in der Schule vorausgesetzte Beibringung eines negativen Tests aus § 17a Abs. 1 der 7. SARS-CoV-2-EindV gemäß § 28 Abs. 1, § 28 Abs. 3 IfSG nicht (auch weiterhin) notwendig, sondern unverhältnismäßig ist und der Verordnungsgeber den ihm insoweit zustehenden Einschätzungsspielraum überschritten haben könnte.(Rn.77)
Tenor
Der Antrag wird zurückgewiesen.
Die Antragsteller tragen die Kosten des Verfahrens.
Der Streitwert wird auf 15.000 EUR festgesetzt.
Gründe
I.
1. Die Antragsteller zu 1. und 2. und ihr Sohn, der Antragsteller zu 3., leben in Brandenburg; der Antragsteller zu 3. besucht dort die erste Klasse der Grundschule. Die Antragsteller begehren einstweiligen Rechtsschutz gegen § 17 Abs. 1 der Siebten Verordnung über befristete Eindämmungsmaßnahmen aufgrund des SARS-CoV-2-Virus und COVID-19 im Land Brandenburg (Siebte SARS-CoV-2-Eindämmungsverordnung – 7. SARS-CoV-2-EindV -, v. 6. März 2021, GVBl. II/21, Nr. 24, zuletzt geändert durch die Verordnung 11. Mai 2021, GVBl. II, Nr. 49), soweit die dort geregelte Pflicht zum Tragen einer medizinischen Maske auch für Schülerinnen und Schüler der Jahrgangsstufen 1 bis 4 gilt, und gegen das Verbots des Zutritts zu Schulen ohne Nachweis eines Testergebnisses über das Nichtvorliegen einer Infektion mit dem SARS-CoV-2-Virus gem. § 17a Abs. 1 der 7. SARS-CoV-2-EindV.
2. Die beanstandeten Vorschriften lauten:
3. § 17
Schulen
(1) In den Innen- und Außenbereichen von Schulen nach § 16 des Brandenburgischen Schulgesetzes und in freier Trägerschaft besteht für folgende Personen die Pflicht zum Tragen einer medizinischen Maske:
1. für alle Schülerinnen und Schüler, außer im Sportunterricht; Schülerinnen und Schüler der Jahrgangsstufen 1 bis 4 sind im Außenbereich von Schulen von der Tragepflicht ausgenommen,
2. für alle Lehrkräfte und das sonstige Schulpersonal,
3. für alle Besucherinnen und Besucher.
Schülerinnen und Schüler sind von der Pflicht zum Tragen einer medizinischen Maske bei Klausuren mit einer Dauer ab 240 Minuten befreit, wenn das Abstandsgebot eingehalten wird. Für Schülerinnen und Schüler mit dem sonderpädagogischen Förderschwerpunkt „geistige Entwicklung“ kann die Schule aus pädagogischen Gründen eine Befreiung von der Tragepflicht zulassen. Während des Stoßlüftens in den Schulräumen können Schülerinnen und Schüler sowie Lehrkräfte und das sonstige Schulpersonal die medizinische Maske vorübergehend abnehmen.
(2) – (6) …
4. § 17a
Verbot des Zutritts zu Schulen, Kindertagesstätten und Kindertagespflegestellen
(1) Der Zutritt zu Schulen nach § 17 Absatz 1 Satz 1 ist allen Personen untersagt, die der jeweiligen Schule keinen Testnachweis hinsichtlich des Nichtvorliegens einer Infektion mit dem SARS-CoV-2-Virus nach § 2 Nummer 7 der COVID-19-Schutzmaßnahmen-Ausnahmenverordnung vorlegen; hierauf ist im Eingangsbereich der betreffenden Schule hinzuweisen. Zu Schulen gehören auch deren Außenanlagen, soweit sie für eine ausschließliche Nutzung durch die Schulen bestimmt sind. Das Zutrittsverbot nach Satz 1 gilt nicht für Personen,
1. die unmittelbar nach dem Betreten der Schule eine Testung in Bezug auf eine Infektion mit dem SARS-CoV-2-Virus durchführen; bei einem positiven Testergebnis ist die Schule unverzüglich zu verlassen,
2. die Schülerinnen oder Schüler zum Unterricht in der Primarstufe, zur Notbetreuung in Grundschulen oder zum Unterricht in Förderschulen bringen oder sie von dort abholen,
3. deren Zutritt zur Schule zur Aufrechterhaltung des Betriebs der Schule zwingend erforderlich ist (insbesondere zur Durchführung notwendiger betriebs- oder ein-richtungserhaltender Bau- oder Reparaturmaßnahmen),
4. deren Zutritt zur Schule zur Erfüllung eines Einsatzauftrages der Feuerwehr, des Rettungsdienstes, der Polizei oder des Katastrophenschutzes notwendig ist
5. deren Zutritt zur Schule zeitlich außerhalb des regulären Schulbetriebs erfolgt,
6. deren Zutritt zur Schule zum Zwecke der Durchführung von Blut-, Blutplasma- und Knochenmark-Spendeterminen erforderlich ist.
(2) Zur Umsetzung der Testpflicht nach § 28b Absatz 3 Satz 1 Halbsatz 2 des Infektionsschutzgesetzes haben Schülerinnen und Schüler sowie das Schulpersonal an zwei von der jeweiligen Schule bestimmten, nicht aufeinanderfolgenden Tagen pro Woche einen Testnachweis hinsichtlich des Nichtvorliegens einer Infektion mit dem SARS-CoV-2-Virus nach § 2 Nummer 7 der COVID-19-Schutzmaßnahmen-Ausnahmenverordnung vorzulegen. Liegt dem Testnachweis ein PoC-Antigen-Test zur Eigenanwendung (Selbsttest) zugrunde, der ohne fachliche Aufsicht durchgeführt worden ist, hat die getestete Person oder, sofern sie nicht volljährig ist, ein Sorgeberechtigter dieser Person als Nachweis eine Bescheinigung über das Testergebnis zu unterzeichnen.
(3) …
5. Die Antragstellerinnen machen zur Begründung ihres Antrags im Wesentlichen geltend:
6. Durch die Pflicht, während des gesamten Schulaufenthalts eine medizinische Maske zu tragen, verbunden mit der seit dem 19. April 2021 geltenden Testpflicht durch § 17a der 7. SARS-CoV-2-EindV, sei ein aus Elternsicht nicht mehr zu verantwortender Zustand erreicht; die körperlichen und psychologischen Beeinträchtigungen, die die angegriffenen Verpflichtungen nach Einschätzung der Eltern für den Antragsteller zu 3. zur Folge hätten, dürften nicht mehr hingenommen werden.1
7. Sie hätten festgestellt, dass der Antragsteller zu 3. abends müde und abgeschlagen sei, was sie auf die beschriebene Überforderungssituation und insbesondere darauf zurückführten, dass alle Kinder der ersten Klasse einschließlich der Lehrer während des gesamten Schulbetriebs ihr Gesicht hinter einer Maske verbergen müssten. Die Schüler erführen aufgrund der Pflicht zum Tragen einer Maske psychosoziale Einschränkungen, die auf der praktisch vollständigen Ausschaltung jeder üblicherweise durch die Mimik erfolgenden Kommunikation beruhe. Die betroffenen Schüler unterlägen hierdurch Irritationen, die bleibende Störungen für die Fähigkeit zu sozialer Interaktion nach sich ziehen könnten. Das Tragen einer medizinischen Maske führe bei Kindern im Alter des Antragstellers zu 3. erwiesenermaßen zu einer CO2-Atmung und zu einer Unterversorgung der Lunge und des Körpers mit Sauerstoff im Zusammenhang mit dem hohen Atemwiderstand der ausschließlich für Erwachsene hergestellten medizinischen Masken. Wissenschaftliche Gefährdungsbeurteilungen für Kinder existierten nicht. Entsprechendes gelte für die sogenannten FFP2-Masken, die ebenfalls ausschließlich für Erwachsene konzipiert seien. Dem Antragsteller zu 2., der eine Ausbildung als Fachkraft für Arbeitssicherheit absolviert habe und auch als Arbeitsschutzbeauftragter tätig gewesen sei, sei bekannt, dass die von der Regelung des § 17 der Verordnung geforderten medizinischen Masken aufgrund ihres Atemwiderstandes als sogenannte „Atemschutzgeräte“ im Sinne des Arbeitsschutzrechts eingestuft würden.
8. Außerdem seien ihm die gesundheitlichen Risiken bekannt, die sowohl von diesen Masken als auch von den durch § 17a der Verordnung geforderten Antigen-Schnelltest für Kinder im Grundschulalter ausgingen. Die auf dem Markt erhältlichen Tests sollten nach den Produkterläuterungen der Hersteller grundsätzlich nicht bei symptomlosen Personen angewendet werden. Die gerade für Kinder von den Antigen-Schnelltest ausgehenden Gesundheitsgefahren seien bisher nicht bekannt, weil die einschlägigen Tests selbst für Erwachsene konzipiert und nur an Erwachsenen erprobt worden seien und lediglich über eine sogenannte Sonderzulassung in Deutschland verfügten. Die in die Nase einzuführenden Test-Utensilien seien behaftet mit Alkoholen und Desinfektionsmitteln, welche Chemikalien enthielten, die durch das Umweltbundesamt als krebserregend eingestuft seien. Schließlich ergebe sich aus den Produktinformationen der am Markt erhältlichen Antigen-Schnelltest, dass sie nur von fachkundigem Personal angewendet werden sollten.
9. Die mit § 17 Abs. 1 der 7. SARS-CoV-2-EindV verfügte Verpflichtung des Antragstellers zu 3., während des Schulbesuchs praktisch ununterbrochen eine Maske tragen zu müssen, verstoße gegen den Gesetzesvorbehalt (§ 80 Abs. 1 S. 2 GG i.V.m. dem betroffenen Grundrecht auf körperliche Unversehrtheit, Art. 2 Abs. 2 S. 3 GG).2 Zum einen sei bei Erstklässlern wie dem Antragsteller zu 3. mit dieser Verpflichtung nicht lediglich ein „Bagatelleingriff“ in seine körperliche Unversehrtheit verbunden und zum anderen lasse die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts gezielte staatliche Eingriffe in die körperliche Unversehrtheit grundsätzlich nur zu, wenn es sich um wenig belastende Eingriffe auf gesetzlicher Grundlage handele, die keine dauerhaften Gesundheitsschäden zurücklassen könnten. Selbst wenn es tatsächlich zutreffend sein würde, dass im vorliegenden Fall die Belange des Kindeswohls hinter die Schutzzwecke des Infektionsschutzrechts zurücktreten müssten, weil dieser als noch gewichtiger anzusehen sein sollten als das betroffene Kindeswohl, müssten diese übergeordneten Schutzzwecke des Infektionsschutzrecht im vorliegenden Fall zurücktreten, weil das ständige Tragen medizinischer Masken die Gefahr bleibender psychischer und körperlicher Schäden in sich berge3. Die fraglichen Grundrechtseingriffe könnten auch nicht unter dem Gesichtspunkt eines übergesetzlichen Notstands gerechtfertigt werden.4 Die nach dem Gesetzesvorbehalt5 auch bei Grundrechtseingriffen im Schulverhältnis erforderliche Rechtsgrundlage fehle sowohl für die Pflicht zum Tragen einer Maske als auch für die Voraussetzung einer Testung für die Teilnahme am Schulunterricht. Da in § 28a Abs. 1 Nr. 16 IFSG die Anordnung einer Maskenpflicht nicht ausdrücklich vorgesehen sei, und verbindliche Bekleidungsregelung bzw. Sprachenverwendungsverbote im Schulrecht nur im Fall einer ausdrücklichen gesetzlichen Grundlage für verfassungsgemäß gehalten würden, sei die durch § 17 der Verordnung vorgesehene pauschale Maskenpflicht als unzulässig und rechtlich unwirksam zu beurteilen6.
10. Da die auf das Schulverhältnis zugeschnittene Regelung des § 17 Abs. 1 der 7. SARS-CoV-2-EindV nicht von der allgemeinen Regelung der Maskenpflicht in § 2 der 7. SARS-CoV-2-EindV – insbesondere den dortigen Regelung einer Ausnahme bei Vorlage eines die Unzumutbarkeit entsprechenden ärztlichen Attests – ausgenommen sei, sei die Schule bzw. der Schulleiter als Behörde im Sinne des § 2 Abs. 3 der 7. SARS-CoV-2-EindV auch berechtigt, ärztlich attestierte „konkrete Angaben“ über die Gründe der Unzumutbarkeit des Tragens einer Maske zu fordern. Dies sei mit der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zum „Recht auf informationelle Selbstbestimmung“ aus Art. 2 Abs. 1 und Art. 1 Abs. 1 GG schwer zu vereinbaren. Denn dieses Recht schütze auch generell vor staatlicher Erhebung und Verarbeitung personenbezogener Daten.
11. Auch die für die Voraussetzung einer Testung für die Teilnahme am Schulunterricht erforderliche Rechtsgrundlage ergebe sich weder aus § 45 Abs. 1 BbgSchulG7 noch aus dem Infektionsschutzgesetz.
12. § 17a der 7. SARS-COV-2-EindV verstoße zudem gegen § 44 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG i.V.m. §§ 24, 13 Abs. 1, 14 Abs. 2 und Abs. 3,28 Abs. 1 S. 1, 29 Z. 2 OBG, wonach Polizeiverfügungen nichts verlangen dürften, was aus tatsächlichen Gründen niemand durchführen könne.8 Die Regelung verstoße schon gegen den rechtsstaatlichen Bestimmtheitsgrundsatz, weil nicht klar sei, welche Anforderungen an das Tatbestandsmerkmal „Testung in Bezug auf eine Infektion mit dem SARS-CoV-2-Virus“ gestellt würden. Aufgrund des Umstands, dass durch die gebräuchlichen Antigen-Schnelltests oder PCR-Tests sinnvolle Resultate nur erreichbar seien, wenn die Testung durch fachkundiges und hinreichend neutrales Personal durchgeführt werde, handele es sich bei dem Testerfordernis des §17a der Verordnung um eine praktisch nicht durchführbare Maßnahme und zudem um ein weitestgehend untaugliches Mittel zur Bekämpfung der Ansteckungsgefahr.9 Den personensorgeberechtigten Eltern, welche die wöchentliche zweimalige Testung mit nur von Fachpersonal durchzuführenden Tests selbst vornehmen sollten, sei es aufgrund ihres Laienstatus nicht gestattet, die dazu notwendigen körperlichen Eingriffe (Einführen des Test-Utensils in die Nase des Kindes) vorzunehmen, die grundsätzlich den Tatbestand einer Körperverletzung erfüllten10.
13. Das Inkrafttreten des § 28b IfSG am 24. April 2021 führe auch nicht zu einer Heilung der in Rede stehenden, zuvor bereits in Kraft getretenen § 17 Abs. 1 und § 17a Abs. 1 der 7. SARS-CoV-2-EindV.
14. Die am 24. April 2021 in Kraft getretene Regelung des § 28b Abs. 3 IfSG11 sei ein gem. Art. 19 Abs. 1 Satz 1 GG i.V.m. Art. 115a GG verfassungswidriges Notstandsgesetz, da es durch „Hochzonung“ der gleichlautenden Regelung der 7. SARS-CoV-2-EindV auf die Ebene eines Bundesgesetzes eine Ausschaltung effektiven Rechtsschutzes und damit eine Aufhebung des Gewaltenteilungsprinzips bezwecke12. Zudem mache es die in dieser Regelung liegende Aufhebung der durch Art. 1 bis 20 GG geschützten Menschenrechte von der Bekanntgabe einer offensichtlich „gegriffenen“, hinsichtlich Art und Prämissen der Ermittlung im freien Ermessen der Bundesbehörde Robert-Koch-Institut stehenden und gerichtlich nicht überprüfbaren statistischen Zahl abhängig, was unter Berücksichtigung der Grundrechtsdogmatik des Bundesverfassungsgerichts unter keinem Gesichtspunkt rechtlich zulässig sei13.
15. Die Antragsteller beantragen,
16. § 17 Abs. 1 sowie § 17a der Siebten Verordnung über befristete Eindämmungsmaßnahmen aufgrund des SARS-CoV-2-Virus und COVID-19 im Land Brandenburg (Siebte SARS-CoV-2-Eindämmungsverordnung – 7. SARS-CoV-2-EindV -, v. 6. März 2021, GVBl. II/21, Nr. 24, zuletzt geändert durch die Verordnung 11. Mai 2021, GVBl. II, Nr. 49) vorläufig außer Vollzug zu setzen.
II.
17. Die Anträge sind zwar zulässig, aber unbegründet.
18. 1. Gemäß § 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO i.V.m. § 4 Abs. 1 Bbg VwGG entscheidet das Oberverwaltungsgericht im Rahmen seiner Gerichtsbarkeit auf Antrag über die Gültigkeit von anderen (nicht von Nr. 1 erfassten) im Rang unter dem Landesgesetz stehenden Rechtsvorschriften und damit auch über die angegriffenen Vorschriften des § 17a der 7. SARS-CoV-2-EindV.
19. a. Der gegen § 17 Abs. 1 der 7. SARS-CoV-2-EindV gerichtete Antrag der Antragsteller ist zulässig.
20. Insoweit sind die Antragsteller gemäß § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO antragsbefugt, da es zumindest möglich erscheint, dass § 17 Abs. 1 der 7. SARS-CoV-2-EindV über die Pflicht zum Tragen einer medizinischen Maske in Schulen den minderjährigen Antragsteller zu 3. als davon betroffenen Schüler in seinen Rechten aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG (Recht auf körperliche Unversehrtheit), aus Art. 2 Abs. 1 i. V.m. Art. 1 Abs. 1 GG (Allgemeines Persönlichkeitsrecht) und in seinem Recht auf allgemeine Handlungsfreiheit nach Art. 2 Abs. 1 GG sowie die Antragsteller zu 1. und 2. in ihrem Recht auf Pflege und Erziehung ihres Kindes aus Art. 6 Abs. 2 GG verletzen.
21. b. Auch hinsichtlich des Antrags auf Aussetzung der sofortigen Vollziehung des § 17a Abs. 1 der 7. SARS-CoV-2-EindV sind die Antragsteller gemäß § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO antragsbefugt.
22. Denn die von ihnen angegriffenen Regelungen in § 17a der 7. SARS-CoV-2-EindV über den Zutritt zu Schulen und die dafür vorausgesetzte Pflicht zur Beibringung eines Nachweises eines negativen Testergebnisses können den minderjährigen Antragsteller zu 3. als davon betroffenen Schüler in seinen Rechten aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG (Recht auf körperliche Unversehrtheit), aus Art. 2 Abs. 1 i. V.m. Art. 1 Abs. 1 GG (Allgemeines Persönlichkeitsrecht, Recht auf informationelle Selbstbestimmung), alle drei Antragsteller – die Antragsteller zu 1. und 2. als die ggf. für die Unterzeichnung einer Bescheinigung über ein negatives Testergebnis zuständigen Eltern – in ihrer allgemeinen Handlungsfreiheit nach Art. 2 Abs. 1 GG und die Antragsteller zu 1. und 2. zudem in ihrem Recht auf Pflege und Erziehung ihres Kindes aus Art. 6 Abs. 2 GG verletzen.
23. Auch das Rechtsschutzinteresse der Antragsteller ist durch § 28b Abs. 3 S. 1 IfSG in der Fassung des Vierten Gesetzes zum Schutze der Bevölkerung bei einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite vom 22. April 2021 (BGBl I., Seite 802), das gemäß dessen Art. 4 Abs. 2 mit dem 23. April 2021 in Kraft getreten ist, nicht entfallen. Diese Norm ist zwar selbst kein tauglicher Gegenstand des Normenkontrollverfahrens gem. § 47 Abs. 6 VwGO. Das Rechtsschutzbedürfnis für die verschiedenen Rechtsbehelfe gegen auf unterschiedlichen Rechtsgrundlagen beruhende Gesetzes- und Verordnungsregelungen bleibt aber erhalten, da den Betroffenen andernfalls in jedem Verfahren das Fortbestehen der jeweils anderen (Bundes- oder Landes-) Regelung entgegengehalten werden könnte (vgl. BVerfG, Beschluss v. 5. Mai 2021 – 1 BvR 781/21 u.a. -, juris Rn 25). Zudem regelt die bundesrechtliche Vorschrift des § 28b Abs. 3 S. 1 IfSG in dessen zweitem Halbsatz aber auch nur, dass die Teilnahme am Präsenzunterricht nur zulässig ist für Schülerinnen und Schüler sowie für Lehrkräfte, die zweimal in der Woche mittels eines anerkannten Tests auf eine Infektion mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 getestet werden, und enthält in § 28b Abs. 9 S. 1 IfSG eine Legaldefinition für den Begriff der anerkannten Tests. Diese Vorschriften gehen den entsprechenden Regelungen in § 17a der 7. SARS-CoV-2-EindV gemäß Art. 31 GG zwar vor. Gemäß § 28b Abs. 5 IfSG bleiben aber weitergehende Schutzmaßnahmen auf Grundlage dieses Gesetzes unberührt. Dies bedeutet, dass bereits bestehende und künftige Regelungen, insbesondere in Rechtsverordnungen des Bundes und der Länder (vor allem nach den §§ 28 ff., 32 IfSG) ebenso wie in Gestalt von Allgemeinverfügungen, Einzelverwaltungsakten oder sonstigen Maßnahmen der Behörden, insbesondere der zuständigen Infektionsschutzbehörden, weiter gültig sind, soweit sie über die in § 28b IfSG vorgesehenen infektionsschutzrechtlichen Einschränkungen hinausgehen, d.h. gleichsam zu einem stärkeren Infektionsschutz führen, oder soweit die nach dieser Vorschrift maßgeblichen Inzidenzwerte nicht überschritten oder wieder unterschritten werden. Die bundeseinheitlichen Maßnahmen dienen lediglich dazu, ein Mindestmaß an Schutzmaßnahmen bei besonderem Infektionsgeschehen sicherzustellen (Begründung des Regierungsentwurfs, BT-Drs. 19/28444, Seite 15 zu § 28b Abs. 4 der seinerzeitigen Entwurfsfassung). Die hier angegriffenen Regelungen des § 17a Abs. 1 der 7. SARS-CoV-2-EindV gehen insoweit über § 28b Abs. 3 S. 1 IfSG hinaus, als danach allen Personen, die keinen der Ausnahmetatbestände erfüllen, der Zutritt zu Schulen – und nicht nur die Teilnahme am Präsenzunterricht – untersagt ist, die der jeweiligen Schule keinen Nachweis über ein Testergebnis hinsichtlich des Nichtvorliegens einer Infektion mit dem SARS-CoV-2-Virus vorlegen, weshalb insoweit auch das Interesse an ihrer gerichtlichen Kontrolle im Wege des § 47 Abs. 6 VwGO weiterhin anzuerkennen ist.
24. 2. Die Anträge der Antragsteller sind aber unbegründet.
25. Nach § 47 Abs. 6 VwGO kann das Gericht auf Antrag eine einstweilige Anordnung erlassen, wenn dies zur Abwehr schwerer Nachteile oder aus anderen wichtigen Gründen dringend geboten ist. Prüfungsmaßstab im Verfahren nach § 47 Abs. 6 VwGO sind in erster Linie die Erfolgsaussichten des in der Hauptsache anhängigen Normenkontrollantrags, soweit sich diese im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes bereits absehen lassen. Dabei erlangen die Erfolgsaussichten des Normenkontrollantrags eine umso größere Bedeutung für die Entscheidung im Eilverfahren, je kürzer die Geltungsdauer der in der Hauptsache angegriffenen Normen befristet und je geringer damit die Wahrscheinlichkeit ist, dass eine Entscheidung über den Normenkontrollantrag noch vor dem Außerkrafttreten der Normen ergehen kann.
26. Ergibt demnach die Prüfung der Erfolgsaussichten der Hauptsache, dass der Normenkontrollantrag voraussichtlich unzulässig oder unbegründet sein wird, ist der Erlass einer einstweiligen Anordnung nicht zur Abwehr schwerer Nachteile oder aus anderen wichtigen Gründen dringend geboten. Erweist sich dagegen, dass der Antrag zulässig und (voraussichtlich) begründet sein wird, so ist dies ein wesentliches Indiz dafür, dass der Vollzug bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache suspendiert werden muss. In diesem Fall kann eine einstweilige Anordnung ergehen, wenn der (weitere) Vollzug vor einer Entscheidung im Hauptsacheverfahren Nachteile befürchten lässt, die unter Berücksichtigung der Belange des Antragstellers, betroffener Dritter und/oder der Allgemeinheit so gewichtig sind, dass eine vorläufige Regelung mit Blick auf die Wirksamkeit und Umsetzbarkeit einer für den Antragsteller günstigen Hauptsachenentscheidung unaufschiebbar ist.
27. Lassen sich die Erfolgsaussichten des Normenkontrollverfahrens im Zeitpunkt der Entscheidung über den Eilantrag nicht (hinreichend) abschätzen, ist über den Erlass einer beantragten einstweiligen Anordnung im Wege einer Folgenabwägung zu entscheiden: Gegenüberzustellen sind die Folgen, die eintreten würden, wenn eine einstweilige Anordnung nicht erginge, das Hauptsacheverfahren aber Erfolg hätte, und die Nachteile, die entstünden, wenn die begehrte einstweilige Anordnung erlassen würde, das Normenkontrollverfahren aber erfolglos bliebe. Die für den Erlass der einstweiligen Anordnung sprechenden Erwägungen müssen die gegenläufigen Interessen dabei deutlich überwiegen, mithin so schwer wiegen, dass der Erlass der einstweiligen Anordnung – trotz offener Erfolgsaussichten der Hauptsache – dringend geboten ist (vgl. zum vorstehenden insgesamt: Senatsbeschluss vom 23. April 2020 – OVG 11 S 25/20 -, Rn. 4 – 7, juris; OVG Schleswig-Holstein, Beschluss vom 09. April 2020 – 3 MR 4/20 -, Rn. 3 – 5, juris; Bayerischer Verwaltungsgerichtshof, Beschluss vom 30.03.2020 – 20 NE 20.632 -, juris Rn. 31 ff., jeweils unter Hinweis auf BVerwG, Beschluss vom 25.02.2015 – 4 VR 5.14 -, juris Rn. 12).
28. Davon ausgehend können beide verfahrensgegenständlichen Anträge keinen Erfolg haben. Denn die Erfolgsaussichten des Normenkontrollverfahrens sind nach der hier nur möglichen summarischen Prüfung sowohl hinsichtlich des Antrags auf vorläufige Außervollzugsetzung der sich aus § 17 Abs. 1 der 7. SARS-CoV-2-EindV ergebenden Pflicht zum Tragen einer medizinischen Maske in Schulen für Schüler der Jahrgangsstufen 1 bis 4 (a.) als auch hinsichtlich des Antrags auf vorläufige Außervollzugsetzung des Zutrittsverbots zu Schulen ohne Vorlage eines Testergebnisses hinsichtlich des Nichtvorliegens einer Infektion mit dem SARS-CoV-2-Virus aus § 17a Abs. 1 der 7. SARS-CoV-2-EindV (b.) gegenwärtig allenfalls als offen zu bezeichnen, eine offensichtliche Rechtswidrigkeit der angegriffenen Normen drängt sich nicht auf (dazu unter a.(i)., b.(i)). Die danach vorzunehmende Folgenabwägung geht vorliegend jeweils zu Lasten der Antragsteller aus (dazu a.(ii), b.(ii)).
29. a. Dies gilt zunächst für den Antrag der Antragsteller auf vorläufige Außervollzugsetzung des § 17 Abs. 1 der 7. SARS-CoV-2-EindV, der die Pflicht zum Tragen einer medizinischen Maske in Schulen auch für Grundschüler der Klassen 1 bis 4 vorschreibt.
30. (i) Der dagegen gerichtete Normenkontrollantrag der Antragsteller wird nach der hier nur möglichen summarischen Prüfung voraussichtlich ohne Erfolg bleiben.
31. (1) Die angegriffene Regelung dürfte in § 32 i.V.m. § 28, § 28a Abs. 1 Nr. 2 und 16, Abs. 3 und 6 IfSG eine hinreichende gesetzliche Rechtsgrundlage finden.
32. Gemäß § 32 IfSG werden die Landesregierungen ermächtigt, unter den Voraussetzungen, die für Maßnahmen nach den §§ 28 bis 31 maßgebend sind, auch durch Rechtsverordnungen entsprechende Gebote und Verbote zur Bekämpfung übertragbarer Krankheiten zu erlassen. Werden Kranke, Krankheitsverdächtige, Ansteckungsverdächtige oder Ausscheider festgestellt oder ergibt sich, dass ein Verstorbener krank, krankheitsverdächtig oder Ausscheider war, so trifft die zuständige Behörde die notwendigen Schutzmaßnahmen, während der Dauer der vom Bundestag gem. § 5 Abs. 1 Satz 1 IfSG festgestellten epidemischen Lage von nationaler Tragweite wegen COVID-19, insbesondere die in den § 28a Abs. 1 und in den §§ 29 bis 31 genannten, soweit und solange es zur Verhinderung der Verbreitung übertragbarer Krankheiten erforderlich ist. Zu den in § 28a Abs. 1 IfSG angeführten Schutzmaßnahmen gehören nach der dortigen Nr. 2 auch die Verpflichtung zum Tragen einer Mund-Nasen-Bedeckung (Maskenpflicht) sowie gem. Nr. 16 u.a. die Erteilung von Auflagen für die Fortführung des Betriebs von Schulen. Bei Überschreitung eines Schwellenwertes von über 50 (COVID-19) Neuinfektionen je 100.000 Einwohner innerhalb von sieben Tagen sind gemäß § 28a Abs. 3 S. 5 IfSG umfassende Schutzmaßnahmen zu ergreifen, die eine effektive Eindämmung des Infektionsgeschehens erwarten lassen und gem. § 28a Abs. 6 S. 1 IfSG auch kumulativ angeordnet werden können, soweit und solange es für eine wirksame Verhinderung der Verbreitung von COVID-19 erforderlich ist.
33. (2) Die auf diese Rechtsgrundlagen gestützte Regelung in § 17 Abs. 1 der 7. SARS-CoV-2-EindV ist voraussichtlich nicht wegen eines Verstoßes gegen den Gesetzesvorbehalt rechtswidrig (st. Rspr. des Senats, z.B. Beschluss v. 11. Februar 2021 – OVG 11 S 11/21 -, juris Rn. 53 ff.; zu der SARS-CoV-2-EindVvom 30. Oktober 2020 bereits OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 18. November2020 – OVG 11 S 104/20 –, juris Rn. 21 ff.):
34. Nach Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG müssen Gesetze, die zum Erlass von Rechtsverordnungen ermächtigen, Inhalt, Zweck und Ausmaß der erteilten Ermächtigung bestimmen. Danach soll sich das Parlament seiner Verantwortung als gesetzgebende Körperschaft nicht dadurch entäußern können, dass es einen Teil der Gesetzgebungsmacht der Exekutive überträgt, ohne die Grenzen dieser Kompetenzen bedacht und diese nach Tendenz und Programm so genau umrissen zu haben, dass der Bürger schon aus der gesetzlichen Ermächtigung erkennen und vorhersehen kann, was ihm gegenüber zulässig sein soll und welchen möglichen Inhalt die aufgrund der Ermächtigung erlassenen Verordnungen haben können. Allerdings muss die Ermächtigungsnorm in ihrem Wortlaut nicht so genau wie irgend möglich gefasst sein; sie hat von Verfassung wegen nur hinreichend bestimmt zu sein. Dazu genügt es, dass sich die gesetzlichen Vorgaben mit Hilfe allgemeiner Auslegungsregeln erschließen lassen, insbesondere aus dem Zweck, dem Sinnzusammenhang und der Entstehungsgeschichte der Norm. Welche Anforderungen an das Maß der erforderlichen Bestimmtheit im Einzelnen zu stellen sind, lässt sich somit nicht allgemein festlegen. Zum einen kommt es auf die Intensität der Auswirkungen der Regelung für die Betroffenen an. So muss die Bestimmtheit der Ermächtigungsnorm der Grundrechtsrelevanz der Regelung entsprechen, zu der ermächtigt wird. Greift die Regelung erheblich in die Rechtsstellung des Betroffenen ein, sind höhere Anforderungen an den Grad der Bestimmtheit der Ermächtigung zu stellen, als wenn es sich um einen Regelungsbereich handelt, der die Grundrechtsausübung weniger tangiert. Zum anderen hängen die Anforderungen an Inhalt, Zweck und Ausmaß der gesetzlichen Determinierung von der Eigenart des zu regelnden Sachverhalts ab, insbesondere davon, in welchem Umfang der zu regelnde Sachbereich einer genaueren begrifflichen Umschreibung überhaupt zugänglich ist. Dies kann es auch nahe legen, von einer detaillierten gesetzlichen Regelung abzusehen und die nähere Ausgestaltung des zu regelnden Sachbereichs dem Verordnungsgeber zu überlassen, der die Regelungen rascher und einfacher auf dem neuesten Stand zu halten vermag als der Gesetzgeber (BVerfG, Beschluss vom 21. September 2016 – 2 BvL 1/15, juris Rn. 54 – 57 m.w.N.)
35. Diesen Anforderungen wird § 32 i.V.m. §§ 28, 28a IfSG bei der hier nur möglichen summarischen Prüfung mit überwiegender Wahrscheinlichkeit im vorliegenden Kontext gerecht. Jedenfalls bei der gebotenen summarischen Prüfung bestehen keine durchgreifenden Bedenken dahingehend, dass die vorgenannten Bestimmungen eine ausreichende Verordnungsermächtigung für die durch sie erfolgenden Grundrechtseingriffe darstellen und sie insbesondere auch dem Wesentlichkeitsgrundsatz und dem Bestimmtheitsgebot des Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG entsprechen.
36. Jedenfalls seit Erlass des § 28a IfSG sind Inhalt, Zweck und Ausmaß der Ermächtigung voraussichtlich ausreichend bestimmt. Dort sind die Anordnung eines Abstandsgebots im öffentlichen Raum, die Verpflichtung zum Tragen einer Mund-Nasen-Bedeckung (Maskenpflicht), die Ausgangs- oder Kontaktbeschränkungen im privaten sowie im öffentlichen Raum, die Verpflichtung zur Erstellung und Anwendung von Hygienekonzepten für Betriebe, Einrichtungen oder Angebote mit Publikumsverkehr, die Untersagung oder Beschränkung von Freizeitveranstaltungen und ähnlichen Veranstaltungen, die Untersagung oder Beschränkung des Betriebs von Einrichtungen, die der Freizeitgestaltung zuzurechnen sind, die Untersagung oder Beschränkung von Kulturveranstaltungen oder des Betriebs von Kultureinrichtungen, die Untersagung oder Beschränkung von Sportveranstaltungen und der Sportausübung, ein umfassendes oder auf bestimmte Zeiten beschränktes Verbot der Alkoholabgabe oder des Alkoholkonsums auf bestimmten öffentlichen Plätzen oder in bestimmten öffentlich zugänglichen Einrichtungen, die Untersagung von oder Erteilung von Auflagen für das Abhalten von Veranstaltungen, Ansammlungen, Aufzügen, Versammlungen sowie religiösen oder weltanschaulichen Zusammenkünften, die Untersagung oder Beschränkung von Reisen; dies gilt insbesondere für touristische Reisen, die Untersagung oder Beschränkung von Übernachtungsangeboten, die Untersagung oder Beschränkung des Betriebs von gastronomischen Einrichtungen, die Schließung oder Beschränkung von Betrieben, Gewerben, Einzel- oder Großhandel, die Untersagung oder Beschränkung des Betretens oder des Besuchs von Einrichtungen des Gesundheits- oder Sozialwesens, die Schließung von Gemeinschaftseinrichtungen im Sinne von § 33 IfSG, Hochschulen, außerschulischen Einrichtungen der Erwachsenenbildung oder ähnlichen Einrichtungen oder Erteilung von Auflagen für die Fortführung ihres Betriebs sowie die Anordnung der Verarbeitung der Kontaktdaten von Kunden, Gästen oder Veranstaltungsteilnehmern, um nach Auftreten einer Infektion mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 mögliche Infektionsketten nachverfolgen und unterbrechen zu können, ausdrücklich als mögliche Maßnahmen beschrieben (vgl. zum Entwurf des § 28a IfSG bereits OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 18. November 2020 – OVG 11 S 104/20 –, juris Rn. 77). Durch diesen dezidierten Katalog an Einzelmaßnahmen hat der Gesetzgeber dem Gesetzesvorbehalt Rechnung getragen (vgl. Senatsbeschluss vom 5. Februar 2021 – OVG 11 S 10/21 –, juris). Demgemäß heißt es in der Begründung des Regierungsentwurfs zu § 28a IfSG (BT-Drs. 19/23944, Seite 21): „Um den verfassungsrechtlichen Anforderungen des Parlamentsvorbehalts aus Art. 80 Abs. 1 S. 1 und S. 2 GG angesichts der länger andauernden Pandemielage und fortgesetzt erforderlichen, eingriffsintensiven Maßnahmen zu entsprechen, ist eine gesetzliche Präzisierung im Hinblick auf Dauer, Reichweite und Intensität möglicher Maßnahmen angezeigt. Der Gesetzgeber nimmt vorliegend die Abwägung der zur Bekämpfung einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite erforderlichen Maßnahmen und den betroffenen grundrechtlichen Schutzgütern vor und regelt somit die wesentlichen Entscheidungen.“
37. Auch aus dem Vorbringen der Antragsteller ergeben sich keine Gesichtspunkte, die den Senat zu einer anderen Bewertung veranlassen müssten. Darauf, dass – wie die Antragsteller rügen – § 28a Abs. 1 Nr. 16 IfSG die Anordnung einer Maskenpflicht in Schulen nicht ausdrücklich vorsehe, kommt es angesichts des Regelbeispiels in § 28a Abs. 1 Nr. 2 IfSG, das die Auferlegung einer Pflicht zum Tragen einer Mund-Nasen-Bedeckung ausdrücklich vorsieht, nicht an. Dass diese – vom Gesetzgeber ausweislich der Begründung (vgl. BT-Drucks. 19/23944 S. 32) als zentraler Baustein zur Eindämmung der Verbreitung des Coronavirus SARS-CoV-2 angesehene – Verpflichtung quasi „vor die Klammer gezogen“ und nicht im Kontext der jeweiligen Anwendungsfälle (neben Schulen z.B. in Verkaufsstellen des Einzelhandels, bei Erbringung körpernaher Dienstleistungen, in Einrichtungen des Gesundheits- oder Sozialwesens u.ä.) geregelt worden ist, ändert daran nichts. Es zeigt im Übrigen gerade, dass es sich bei der in § 17 Abs. 1 der 7. SARS-CoV-2-EindV geregelten Pflicht zum Tragen einer medizinischen Maske in den Innen- und Außenbereichen von Schulen nicht – wie bei den von den Antragstellern vergleichsweise angeführten Bekleidungs- und Sprachenverwendungsverboten – um eine aus dem besonderen Schulverhältnis abgeleitete Anordnung handelt, sondern um eine infektionsschutzrechtliche Maßnahme, die (nur) deshalb auch in Schulen gilt, weil auch dort viele Menschen aufeinandertreffen und sich über eine längere Zeit in relativ engen Innenräumen aufhalten. Der Verringerung des dabei – nicht nur, aber auch – in Schulen entstehenden Infektionsrisikos bezweckt die in § 28a Abs. 1 Nr. 2 IfSG vorgesehene und in der 7. SARS-CoV-2-EindV u.a. mit § 17 Abs. 1 IfSG umgesetzte Verpflichtung zum Tragen einer Mund-Nasen-Bedeckung.
38. (3) Am Vorliegen der formellen Voraussetzungen des § 28a Abs. 5 IfSG sind Zweifel weder geltend gemacht noch sonst ersichtlich.
39. Die verfahrensgegenständliche 7. SARS-CoV-2-EindV ist, wie von § 28a Abs. 5 Satz 1 IfSG verlangt, sowohl in der Ursprungsfassung als auch hinsichtlich aller nachfolgenden Änderungen, einschließlich derjenigen durch die Siebte Verordnung zur Änderung der Siebten SARS-CoV-2-EindV vom 11. Mai 2021, mit einer allgemeinen Begründung versehen (GVBl. II Nr. 49 S. 13 ff.; allgemeine Begründungen der Ursprungsfassung der 7. SARS-CoV-2-EindV vom 6. März 2021 sowie aller weiteren Änderungsverordnungen auch abrufbar unter https://bravors.brandenburg.de/verordnungen/7__sars_cov_2_eindv/attachments/251512). Die Geltungsdauer der Ursprungsverordnung wahrte die Frist des § 28a Abs. 5 Satz 2 IfSG; entsprechendes gilt für die nachfolgenden Änderungen einschließlich der Änderungsverordnung vom 11. Mai 2021, mit der die Geltung bis zum 9. Juni 2021 verlängert worden ist (§ 28 der 7. SARS-CoV-2-EindV).
40. Auch die Bestimmtheit des hier in Rede stehenden § 17 Abs. 1 der 7. SARS-CoV-2-EindV begegnet keinen durchgreifenden Bedenken.
41. (4) Die sich aus § 32 Satz 1 IfSG i.V.m. §§ 28 Abs. 1, 28a Abs. 1 IfSG ergebenden materiellen Voraussetzungen für die Anordnung von Schutzmaßnahmen gem. § 28 Abs. 1 i.V.m.§ 28a IfSG im Wege der hier in Rede stehenden Verordnung waren und sind nach der hier nur möglichen summarischen Prüfung ebenfalls erfüllt.
42. Der Deutsche Bundestag hat die in § 5 Abs. 1 Satz 1 IfSG in der vom 28. März bis 18. November 2020 geltenden Fassung des Gesetzes zum Schutz der Bevölkerung (v. 27. März 2020, BGBl. I S. 587) vorgesehene Feststellung einer solchen epidemischen Lage von nationaler Tragweite mit Blick auf das Corona-Virus SARS-CoV-2 gleichzeitig mit der Verabschiedung dieses Gesetzes am 25. März 2020 getroffen (BT-PlPr 19/154, 19169C), und er hat diese Feststellung seither auch nicht – wie in § 5 Abs. 1 IfSG vorgesehen – aufgehoben und diese Aufhebung im Bundesgesetzblatt bekannt gemacht, sondern am 18. November 2020 und 4. März 2021 den Fortbestand einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite gemäß § 5 Abs. 1 S. 1 IfSG erneut festgestellt (vgl. BT-Drs. 19/24387 und BT-PlPr.19/191, 24109C; www.bundestag.de/dokumente/textarchiv/2021/kw09-de–824818: Annahme des Entschließungsantrags 19/2796).
43. Auch die sich aus § 28a Abs. 3 IfSG ergebenden weiteren Voraussetzungen – insbesondere die Überschreitung eines Schwellenwertes von über 50 Neuinfektionen je 100 000 Einwohner innerhalb von sieben Tagen – waren und sind weiterhin nicht nur landes-, sondern auch bundesweit erfüllt, weshalb der Verordnungsgeber bundesweit abgestimmte, auf eine effektive Eindämmung des Infektionsgeschehens abzielende Schutzmaßnahmen anzustreben hat (§ 28a Abs. 3 Satz 4 bis 10 IfSG). Soweit die Antragsteller beanstanden, dass der sog. Sieben-Tage-Inzidenzwert – auf den nicht nur für § 28b IfSG, sondern auch gem. § 28a Abs. 3 Satz 5 IfSG maßgeblich abzustellen ist – ein „offensichtlich gegriffener“ und hinsichtlich der Art der Ermittlung im freien Ermessen des Robert-Koch-Instituts stehender Wert sei, begründet dies bei der hier nur möglichen summarischen Prüfung jedenfalls keine offensichtlichen Bedenken gegen die Tauglichkeit dieses Wertes. Wie das Bundesverfassungsgericht (Beschluss v. 5. Mai 2021 – 1 BvR 781/21 u.a. -, juris Rn 40 f.) mit Blick auf die Anknüpfung an diesen Wert in § 28b Abs. 1 IfSG ausgeführt hat, habe der Gesetzgeber die Sieben-Tage-Inzidenz ohne klar ersichtliches Überschreiten seiner Einschätzungsprärogative als geeigneten Indikator für das Desinfektionsgeschehen angesehen, weil aus einer zunehmenden Zahl von Neuinfektionen, die die Inzidenz abbilde, geschlossen werden könne, dass mit dem auf den spezifischen Umständen der vorliegenden Pandemie beruhenden erheblichen zeitlichen Abstand die Belastung des Gesundheitssystems und die Zahl der Todesfälle steigen würde. Diese Annahme sei ebenso wenig von vornherein unplausibel wie die Einschätzung, dass die Sieben-Tage-Inzidenz als wochentagsbedingte Schwankungen ausmittelnder Wert einen tagesaktuell vorhandenen und einfach nachvollziehbaren Indikator darstelle. Für das Abstellen auf diesen Wert in § 28a Abs. 3 IfSG kann insoweit nichts anderes gelten.
44. (5) Der Verordnungsgeber durfte die beanstandete Verpflichtung der Schüler zum Tragen einer medizinischen Maske bei summarischer Prüfung auch als gemäß § 28 Abs. 1, § 28 Abs. 3 IfSG notwendig ansehen (i.d.S. bereits Beschluss des Senats v. 9. November 2020 – OVG 11 S 114/20 -, juris Rn 32 ff., zur Regelung in § 17 Abs. 1 Nr. 1 SARS-CoV-2-EindV; allgemein zur Pflicht zum Tagen einer Mund-Nasen-Bedeckung ebenso Beschluss v. 18. November 2020 – OVG 11 S 104/20 -, juris Rn 61 ff.), und zwar auch, soweit es sich um Schüler der Grundschulklassen 1 bis 4 handelt.
45. Nach dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz sind Grundrechtseingriffe nur zulässig, wenn sie durch hinreichende Gründe des Allgemeinwohls gerechtfertigt werden, wenn die gewählten Mittel zur Erreichung des verfolgten Zweckes geeignet und auch erforderlich sind und wenn bei einer Gesamtabwägung zwischen der Schwere des Eingriffs und dem Gewicht der sie rechtfertigenden Gründe die Grenze der Zumutbarkeit (Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne) noch gewahrt wird (vgl. Beschlüsse des Senats vom 22. Mai 2020 – OVG 11 S 51/20 –, juris Rn. 29 und vom 20. Mai 2020 – OVG 11 B 49/20 und OVG 11 B 52/20 –).
46. Die Regelungen einer Verordnung wie der hier in Rede stehenden dienen in Ansehung der aktuellen Coronavirus-Epidemie dem in § 1 Abs. 1 IfSG umschriebenen Zweck, übertragbaren Krankheiten beim Menschen vorzubeugen, Infektionen frühzeitig zu erkennen und ihre Weiterverbreitung zu verhindern, namentlich dem „Schutz von Leben und körperlicher Unversehrtheit“, zu dem der Staat nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts kraft seiner grundrechtlichen Schutzpflichten aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG nicht nur berechtigt, sondern auch verfassungsrechtlich verpflichtet ist (vgl. z.B. BVerfG, Beschlüsse v. 13. Mai 2020 – 1 BvR 1021/20 -, juris Rn. 8, Beschluss v. 12. Mai 2020 -1 BvR 1027/20 -, juris Rn. 6, und v. 1. Mai 2020 – 1 BvR 1003/20 -, juris Rn. 7; konkret mit Blick auf Fitnessstudios auch BVerfG, Beschluss v. 28. April 2020 -1 BvR 899/20 -, juris Rn 13). Die Vermeidung der Überforderung des Gesundheitswesens ist ein wesentliches Mittel zur Erreichung dieses überragenden Ziels (OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 22. Mai 2020 – OVG 11 S 51/20 –, juris Rn. 25). Bei der Wahrnehmung seiner Pflicht, sich schützend und fördernd vor das Leben des Einzelnen zu stellen sowie vor Beeinträchtigungen der körperlichen Unversehrtheit und der Gesundheit zu schützen, kommt dem Gesetzgeber aber ein weiter Einschätzungs-, Wertungs- und Gestaltungsspielraum zu (BVerfG, Beschluss v. 12. Mai 2020 – 1 BvR 1027/20 -, juris Rn. 6). Denn es hängt von vielen Faktoren, insbesondere von der Eigenart des Sachbereichs, den Möglichkeiten, sich ein hinreichend sicheres Urteil zu bilden, und der Bedeutung der betroffenen Rechtsgüter ab, was konkret zu tun ist. Auch wenn Freiheits- und Schutzbedarfe der verschiedenen Grundrechtsträger in unterschiedliche Richtungen weisen, haben der Gesetzgeber und die von ihm zum Verordnungserlass ermächtigte Exekutive von Verfassung wegen einen Spielraum für den Ausgleich dieser widerstreitenden Grundrechte. Im Fall der hier in Rede stehenden Schutzmaßnahmen wegen der Corona-Pandemie besteht wegen der im fachwissenschaftlichen Diskurs auftretenden Ungewissheiten und der damit unsicheren Entscheidungsgrundlage auch ein tatsächlicher Einschätzungsspielraum (BVerfG, Beschluss v. 13. Mai 2020 – 1 BvR 1021/20 -, juris Rn. 10). Dieser Spielraum kann zwar mit der Zeit – etwa wegen besonders schwerer Grundrechtsbelastungen und wegen der Möglichkeit zunehmender Erkenntnis – geringer werden. Dem kann aber grundsätzlich dadurch Rechnung getragen werden, dass der Verordnungsgeber Freiheitsbeschränkungen von vornherein befristet und durch wiederholte Änderungen jeweils lockert (OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 22. Mai 2020 – OVG 11 S 51/20 –, juris Rn. 26; Beschluss vom 29. März 2021 – OVG 11 S 42/21 –, Rn. 41, juris).
47. Ziel dieser wie auch der weiteren, mit der aktuell erneut verlängerten Fassung der 7. SARS-CoV-2-EindV getroffenen Maßnahmen ist es, die anhaltend zu hohen Infektionszahlen in Brandenburg und die davon nach Einschätzung des Robert-Koch-Instituts (RKI) weiter ausgehende sehr hohe Gefahr für die Gesundheit der Bevölkerung durch Fortgeltung der bisherigen Schutzmaßnahmen weiter fortzuführen. Die Einschätzung des Verordnungsgebers, dass die hier verfahrensgegenständliche Verpflichtung zum Tragen von medizinischen Masken in Schulen – die einen Baustein in dem geschilderten Gesamtkonzept darstellt – weiterhin geeignet und mangels eines anderen, gleich geeigneten Mittels auch erforderlich ist, zu einer Reduzierung von Infektionen beizutragen, ist auf Grundlage der vom Verordnungsgeber zugrunde gelegten, ausdrücklich auf momentan u.a. in Schulen zu verzeichnende Ausbrüche verweisenden Lageeinschätzung des RKI voraussichtlich nicht zu beanstanden (vgl. zur Eignung und Erforderlichkeit der sog. Maskenpflicht an Schulen zur Eindämmung des Infektionsgeschehens bereits Beschuss des Senats v. 9. November 2020 – OVG 11 S 114/20 -, juris Rn 37 f.; aktuell ausführlich VGH Baden-Württemberg, Beschluss v. 29. April 2021 – 1 S 1204/21 -, juris Rn 76 ff., 93 ff.) und wird von den Antragstellern hier auch nicht substantiiert in Abrede gestellt.
48. Die Antragsteller rügen vielmehr die Unverhältnismäßigkeit im engeren Sinne der Pflicht zum Tragen einer medizinischen Maske für Schüler der ersten vier Jahrgangsstufen.
49. Bei der hier nur möglichen summarischer Prüfung drängt es sich allerdings nicht auf, dass die mit § 17 Abs. 1 der 7. SARS-CoV-2-EindV und nach Maßgabe der dortigen Vorgaben für Schüler aller Klassenstufen vorgeschriebene Pflicht zum Tragen einer medizinischen Maske in der Schule im engeren Sinne unverhältnismäßig wäre und der Verordnungsgeber den ihm insoweit zustehenden Spielraum überschritten hätte. Die beanstandete Verpflichtung begründet voraussichtlich weder einen ungerechtfertigten Eingriff in die Rechte der davon betroffenen Schüler auf Leben und körperliche Gesundheit (Art. 2 Abs. 2 GG; α.) noch in ihre allgemeine Handlungsfreiheit (Art. 2 Abs. 1 GG) oder in ihr allgemeines Persönlichkeitsrecht (Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG; β.). Auch ein Eingriff in das Grundrecht der Eltern aus Art. 6 GG (γ.) oder in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung (Art. 2 Abs. 1 und Art. 1 Abs. 1 GG, δ.) ist voraussichtlich nicht gegeben
50. α. Ein von den Antragstellern geltend gemachter verfassungswidriger Eingriff in das Recht der betroffenen Schüler auf körperliche Unversehrtheit (Art. 2 Abs. 2 GG) liegt voraussichtlich nicht vor.
51. Nach der hier nur möglichen summarischen Prüfung bestehen keine hinreichenden Anhaltspunkte für die Annahme, dass die Pflicht zum Tagen einer sogenannten „medizinischen Maske“ oder auch OP-Maske (vgl. zur Definition § 2 Abs. 1 Nr. 1 der 7. SARS-CoV-2-EindV) aus § 17 Abs. 1 der 7. SARS-CoV-2-EindV insgesamt oder jedenfalls für Schüler der Jahrgangsstufen 1 bis 4 in verfassungswidriger Weise in deren Grundrecht auf körperliche Unversehrtheit aus Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG eingreifen könnte.
52. Das Recht auf körperliche Unversehrtheit aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG, dem unter den grundrechtlich verbürgten Freiheiten ein besonderes Gewicht zukommt, schützt die Gesundheit im biologisch-physiologischen Sinne und betrifft damit insbesondere den Schutz gegen die Herbeiführung von Krankheiten und Gebrechen. Es erfasst aber auch nichtkörperliche Einwirkungen, die das Befinden einer Person in einer Weise verändern, die der Zufügung von Schmerzen entspricht (vgl. BVerfG, Beschluss v. 1. Dezember 2020 – 2 BvR 916/11, 2 BvR 636/12 -, BeckRS 202, 40592 Rn 220).
53. Für die Verursachung derartiger Folgen durch die Pflicht zum Tragen einer medizinischen Maske ist nichts Hinreichendes erkennbar. Insoweit ist zunächst zu berücksichtigen, dass die Verordnung etwaigen Gesundheitsgefahren durch die mit dem Tragen einer solchen Maske verbundenen Belastungen bereits durch die in der Verordnung vorgesehenen Ausnahmen vorzubeugen sucht. So sieht § 2 Abs. 3 der 7. SARS-CoV-2-EindV Ausnahmen von der Pflicht zum Tragen einer medizinischen Maske u.a. für gehörlose oder schwerhörige Personen sowie für Personen vor, denen die Verwendung wegen einer Behinderung oder aus gesundheitlichen Gründen nicht möglich ist, und § 2 Abs. 2 der 7. SARS-CoV-2-EindV eröffnet für Kinder unter 14 Jahren, die aufgrund der Passform keine medizinische Maske tragen können, ausdrücklich die Möglichkeit, ersatzweise eine Mund-Nasen-Bedeckung (d.h. eine sog. Alltags- oder Community-Maske) zu tragen. § 17 Abs. 1 der 7. SARS-CoV-2-EindV sieht zudem vor, dass die Pflicht zum Tragen einer medizinischen Maske nicht im Sportunterricht gilt. Auch während des Stoßlüftens, das nach dem Rahmenhygieneplan (vgl. Infektions- und Arbeitsschutz in den Schulen in Brandenburg im Zusammenhang mit dem Corona-Virus SARS-CoV-2/COVID-19, Ergänzung zum Hygieneplan, Aktualisierung vom 10. März 2021, S. 6, https://mbjs.brandenburg.de/media_fast/6288/rahmenhygieneplan_schulen_10.pdf) mehrmals täglich, mindestens nach jeder Unterrichtsstunde, wenn unterrichtsorganisatorisch möglich alle 20 Minuten durchgeführt werden soll, können Schülerinnen und Schüler sowie Lehrkräfte und das sonstige Schulpersonal die medizinische Maske vorübergehend abnehmen.
54. Ein von den Antragstellern ungeachtet dessen geltend gemachter Eingriff in die körperliche Unversehrtheit ist auf Grundlage der hier nur möglichen summarischen Prüfung nicht feststellbar. Nach dem aktuellen Erkenntnis- und Forschungsstand, der z.B. in der Stellungnahme der Deutschen Gesellschaft für Pädiatrische Infektiologie (DGPI), des Berufsverbandes der Kinder- und Jugendärzte e.V. (BVKJ), der Deutschen Gesellschaft für Kinder- und Jugendmedizin (DGKJ), der Gesellschaft für Pädiatrische Pulmologie (GPP) und der Süddeutschen Gesellschaft für Kinder- und Jugendmedizin (SGKJ) (Verwendung von Masken bei Kindern zur Verhinderung der Infektion mit SARS-CoV-2, Stand 12. November 2021, https://dgpi.de/covid19-masken-stand-10-11-2020/), der S-3-Leitlinie Maßnahmen zur Prävention und Kontrolle der SARS-CoV-2-Übertragung in Schulen (Kurzfassung v. 1. Februar 2021, S. 5 f., https://www.bmbf.de/files/027-076k_Praevention_und_Kontrolle_SARS-CoV-2-Uebertragung_in_Schulen_2021-02.pdf), den Erläuterungen der DGKJ (FAQs: Maske, Kinder und Coronavirus, Stand März 2021, https://www.dgkj.de/fachinformationen-der-kinder-und-jugendmedizin-zum-corona-virus/faqs-maske-kinder-und-coronavirus) und den Ergänzungen zum SARS-CoV-2 – Schutzstandard Schule – der Deutschen Gesetzlichen Unfallversicherung (DGUV, Stand 7. Mai 2021, https://publikationen.dguv.de/widgets/pdf/download/article/3850) ihren Niederschlag gefunden haben, spricht kaum etwas dafür, dass der Schutzbereich des Grundrechts auf körperliche Unversehrtheit durch die Regelungen des § 17a der 7. SARS-CoV-2-EindV berührt sein könnte (ebenso in jüngerer Zeit z.B. VGH Baden-Württemberg, Beschluss v. 29. April 2021 – 1 S 1204/21 -, juris Rn 121 ff., OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss v. 9. März 2021 – 13 B 266/21.NE -, juris Rn 53 ff. m.w.N.; OVG Schleswig-Holstein, Beschluss v. 4. März 2021 – 3 MR 8/21 -, juris Rn 46 ff.). Soweit die Antragsteller meinen, dass das Tragen einer medizinischen Maske bei Kindern im Alter des Antragstellers zu 3. „erwiesenermaßen“ zu einer CO2-Atmung und zu einer Unterversorgung der Lunge und des Körpers mit Sauerstoff im Zusammenhang mit dem hohen Atemwiderstand der ausschließlich für Erwachsene hergestellten medizinischen Masken führe, wird etwa in den o.g. Erläuterungen der DGKH (dort zu den Fragen betr. die ausreichende Sauerstoffversorgung während des Masketragens, S. 2 f.) nachvollziehbar ausgeführt, dass zwar auch bei nicht gasdichten medizinischen Gesichtsmasken eine Rückatmung des abgegebenen CO2 in geringem Umfang stattfinde, die zu einer minimalen Erhöhung der CO2-Konzentration führe, dass diese aber über eine vermehrte Atemtätigkeit problemlos kompensiert werden könne. Insoweit gelte für alle Altersgruppen – und damit auch für Kinder -, dass die durch leicht erhöhte CO2-Konzentration getriggerte vermehrte Atemarbeit sowohl die CO2-Konzentration als auch die Sauerstoffsättigung im Blut in einem Normbereich stabil halte (a.a.O. S. 2). Auch das von den Antragstellern beanstandete Fehlen spezieller Gefährdungsbeurteilungen für Kinder gibt danach keinen Anlass zu einer abweichenden Einschätzung. Abgesehen davon, dass es nach den Erläuterungen der DGKH (zur Frage nach Studien zur Wirkung des Maskentragens auf Kinder sowie zu etwa anderen Reaktionen von Kindern auf Masken, a.a.O. S. 3) jedenfalls bezüglich einzelner Fragestellungen Untersuchungen zum Tragen von Mundnasenbedeckungen oder Mundnasenschutzmasken spezifisch im Kindesalter gibt, wird dort nochmals klargestellt, dass eine Untersuchung der CO2-Konzentration des Blutes bei kindlichen Maskenträgern im Ruhezustand aus den genannten Gründen keine signifikante Änderung zeigen würde, da gesunde Kinder eine leichte CO2-Rückatmung mit gering vermehrter Atemarbeit kompensieren könnten. Aus den dargelegten Gründen gebe es auch bei Kindern keine Gefahr einer Sauerstoffunterversorgung unter Maskenatmung. Bereits in der Stellungnahme von DGPI, BVKJ, DGKJ, GPP und SGKJ vom November 2020 (Verwendung von Masken bei Kindern zur Verhinderung der Infektion mit SARS-CoV-2, https://dgpi.de/covid19-masken-stand-10-11-2020/) ist zudem ausgeführt worden, dass das Tragen von Masken selbst für Kinder mit kontrolliertem Asthma über sechs Jahren keine Gefahr und keine zusätzliche Belastung darstelle und dass umfangreiche Erfahrungen bei Kindern mit akuten oder chronischen Erkrankungen in Kinderkliniken und Spezialambulanzen zeigten, dass diese nach einer altersgemäßen Erklärung zu Funktion und Sinn des Tragens einer Maske keine Probleme damit hätten. Es sei unbestritten, dass Kinder unterschiedlicher Altersgruppen das Tragen der Maske als unangenehm, störend und subjektiv das Wohlbefinden und die Leistungsfähigkeit einschränkend erleben könnten. Das Tragen der Maske z.B. auch im Unterricht sei eine Belastung, die respektiert und anerkannt werden müsse. In einer bundesweiten Studie zur psychischen Belastung von Kindern und Jugendlichen durch die SARS-CoV-2 Pandemie hätten allerdings keine Hinweise darauf gefunden werden können, dass das Tragen von Masken die Kinder in ihrer seelischen Gesundheit beeinträchtige. Die allein auf Beobachtungen der Antragsteller zu 1. und 2. als Eltern sowie eine Ausbildung des Antragstellers zu 2. als Fachkraft für Arbeitssicherheit gestützte Behauptung der Antragsteller, ihnen sei bekannt, dass von den Masken gesundheitliche Risiken für Kinder im Grundschulalter ausgingen, vermag die abweichenden Einschätzungen der nicht nur über medizinische, sondern insbesondere auch über eine besondere Sachkunde im Bereich der Gesundheit von Kindern verfügenden Fachverbände nicht zu erschüttern. Die Behauptung der Antragsteller, dass die „geforderten“ Masken aufgrund ihres Atemwiderstandes als sogenannte Atemschutzgeräte i.S.d. Arbeitsschutzrechts eingestuft seien, trifft tatsächlich nicht zu. Denn nicht die in § 17 Abs. 1 der 7. SARS-CoV-2-EindV verlangten, zu den medizinischen Masken zählenden OP-Masken (vgl. § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 der 7. SARS-CoV-2-EindV), sondern nur die nicht zwingend verlangten FFP2-Masken (bzw. diesen vergleichbare Produkte; vgl. § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, Satz 2 der 7. SARS-CoV-2-EindV) sind sog. „Atemschutzmasken“ (vgl. die die verschiedenen Arten von Mund-Nase-Bedeckung bzw. Masken erläuternde Gegenüberstellung des Instituts für Arbeitsschutz der Deutschen Gesetzlichen Unfallversicherung „Wo liegt der Unterschied?“, https://publikationen.dguv.de/widgets/pdf/download/article/ 3788; vgl. auch Beschluss des Senats v. 9. November 2020 – OVG 11 S 114/20 -, juris Rn 50). Im Übrigen sorgen die nach der Verordnung vorgesehenen Möglichkeiten, die medizinischen Masken während des regelmäßig erforderlichen Lüftens sowie bei den Jahrgängen 1 bis 4 zusätzlich etwa während der Pausen im Freien abzusetzen, regelmäßig für kürzere und längere Unterbrechungen des Maskentragens. Dass dies unzureichend sein könnte, ist auch deshalb nicht offensichtlich, weil die Teilnahme der Kinder am Unterricht jedenfalls in der Regel nicht mit mehr oder weniger anstrengender körperlicher Betätigung verbundenen ist; für den Sportunterricht gilt die Maskenpflicht ohnehin nicht.
55. β. Der verbleibende Eingriff in die allgemeine Handlungsfreiheit (Art. 2 Abs. 1 GG) (u.a.) der davon betroffenen Schüler und Schülerinnen der ersten vier Jahrgangsstufen und in ihr allgemeines Persönlichkeitsrecht (Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG) ist nach vorläufiger Einschätzung verhältnismäßig im engeren Sinne.
56. Dadurch, dass den davon Betroffenen auferlegt wird, ihr Gesicht während des Aufenthalts in der Schule hinter einer medizinischen Maske zu verbergen, greift §17 Abs. 1 der 7. SARS-CoV-2-EindV zwar in die allgemeine Handlungsfreiheit (Art. 2 Abs. 1 GG) der davon Betroffenen und in ihr allgemeines Persönlichkeitsrecht (Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG) ein, das insbesondere das Selbstbestimmungsrecht des Einzelnen über die Darstellung des persönlichen Lebens- und Charakterbildes schützt (BVerfG, Beschluss v. 14. Januar 2020 – 2 BvR 1333/17 -, juris Rn 111).
57. Diesen Beeinträchtigungen steht das mit der Verordnung insgesamt – zuletzt in der Fassung der Siebten Verordnung zur Änderung der 7. SARS-CoV-2-EindV – wie auch mit der konkret beanstandeten Regelung verfolgte Ziel gegenüber, einer erneuten Beschleunigung des nach wie vor zu hohen Infektionsgeschehen mit einem exponentiellen Anstieg der Neuinfektionen, einer starken, sich beschleunigenden Zunahme schwerer und auch tödlicher Krankheitsverläufe und letztlich einer Überlastung des Gesundheitssystems entgegenzuwirken. Nachdem die Sieben-Tages-Inzidenz seit Mitte Februar 2021 wieder stark angestiegen war, verzeichnet das Robert-Koch-Institut seit Anfang der 17. Kalenderwochen zwar wieder eine Abnahme der Zahlen und ein Absinken der Sieben-Tages-Inzidenz in allen Altersgruppen. Die Sieben-Tages-Inzidenz für Deutschland insgesamt liegt inzwischen wieder bei 83 Fällen/100.000 Einwohnern, für Brandenburg bei 62 Fällen/100.000 Einwohnern und auch die Anzahl der intensivpflichtigen Patientinnen und Patienten scheint aktuell zu sinken (vgl. Lagebericht vom 16. Mai 2021, S. 2, 4; //www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Situationsberichte/Mai_2021/2021-05-16-de. pdf?__blob=publicationFile). Aufgrund der anhaltend hohen Fallzahlen schätzt das RKI die Gefährdung für die Gesundheit der Bevölkerung in Deutschland aber weiter insgesamt als sehr hoch ein (a.a.O. S. 8). Insbesondere vor dem Hintergrund der raschen Ausbreitung leichter übertragbarer besorgniserregender Varianten und der anhaltenden Viruszirkulation in der Bevölkerung mit zahlreichen Ausbrüchen in Privathaushalten, Kitas und zunehmen auch in Schulen sowie dem beruflichen Umfeld seien die konsequente Umsetzung kontaktreduzierender Maßnahmen und Schutzmaßnahmen sowie massive Anstrengungen zur Eindämmung von Ausbrüchen und Infektionsketten von entscheidender Bedeutung, um die Zahl der Infizierten deutlich zu senken und schwere Krankheitsverläufe, intensivmedizinische Behandlungen und Todesfälle zu vermeiden. Zur Gewährleistung eines möglichst kontinuierlichen Betriebs von Schulen und Kitas erfordere die aktuelle Situation den Einsatz aller organisatorischen und individuellen Maßnahmen zur Interventionsprävention (unter Verweis auf „Maßnahmen zur Prävention und Kontrolle der SARS-CoV-2-Übertragung in Schulen – Lebende Leitlinie“, https://www.awmf.org/leitlinien/detail/ll/027-076.html), darüber hinaus müsse der Eintrag von SARS-CoV-2 in die Einrichtungen möglichst verhindert werden (a.a.O. S. 2).
58. Diese aktuellen Befunde bestätigen die Besorgnis des Antragsgegners bei Erlass und Verlängerung der Verordnung und die daraus abgeleitete Notwendigkeit der weitgehenden Fortgeltung der bisherigen Schutzmaßnahmen, zu denen auch die beanstandete Pflicht zum Tragen einer medizinischen Maske für Schüler aller Jahrgangsstufen gehört (konkret dazu auch Empfehlung 2.2 der vom RKI in Bezug genommenen „Maßnahmen zur Prävention und Kontrolle der SARS-CoV-2-Übertragung in Schulen – Lebende Leitlinie“, S. 5 f., https://www.awmf.org/leitlinien/detail/ll/027-076.html). Dessen Einschätzung, dass die mit dem andauernd zu hohen Infektionsgeschehen verbundenen Risiken für Leben und Gesundheit einer Vielzahl von Personen, aber auch die Gefahr, dass das ohnehin eingeschränkte Präsenzangebot der Schulen (vgl. § 17 Abs. 4 der 7. SARS-CoV-2-EindV) ohne die angestrebte Reduzierung gerade auch des dortigen Infektionsrisikos durch die für Schulen vorgesehenen Schutzmaßnahmen – und damit auch durch die grundsätzliche Verpflichtung aller Schüler zum Tragen einer medizinischen Maske – nicht bzw. jedenfalls nicht lange aufrechterhalten werden könnte, die sich aus der Regelung ergebenden Nachteile für die davon Betroffenen überwiegen, ist danach voraussichtlich nicht zu beanstanden.
59. Auch das Maß, in dem die in Rede stehende Verpflichtung auch von Schülern der Jahrgangsstufen 1 bis 4 zum Tragen einer Mund-Nasen-Bedeckung voraussichtlich zur Eindämmung des Infektionsgeschehens beiträgt, steht zu dem Gewicht der sich für diese und ihre Eltern ergebenden Beeinträchtigungen in einem angemessenen, die Grundrechtseingriffe rechtfertigenden Verhältnis. Denn bei den Schutzmaßnahmen der SARS-CoV-2-EindV handelt es sich um ein Gesamtpaket, dessen Effizienz von der Funktionsfähigkeit aller Bestandteile abhängt. Die sich für die noch sehr jungen Schülerinnen und Schüler der Jahrgangsstufen 1 bis 4 ergebenden besonderen Belastungen werden zudem dadurch abgemildert, dass diese Schülerinnen und Schüler im Außenbereich von Schulen von der Tragepflicht ausgenommen sind.
60. γ. Ein etwaiger Eingriff in das Grundrecht der Eltern der betroffenen Schüler aus Art. 6 Abs. 2 GG, die Pflege und Erziehung ihres Kindes nach ihren eigenen Vorstellungen frei zu gestalten, wäre aus den vorstehend dargelegten Gründen voraussichtlich ebenfalls nicht unangemessen.
61. δ. Soweit die Antragsteller rügen, dass die sich aus § 2 Abs. 3 S. 2 ff. der 7. SARS-CoV-2-EindV ergebende Notwendigkeit, eine Ausnahme gem. § 2 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 der 7. SARS-CoV-2-EindV von der Pflicht zum Tragen einer medizinischen Maske durch Vorlage eines den dortigen Anforderungen genügenden ärztlichen Zeugnisses bei Behörden – und damit u.a. beim Leiter der Schule – nachzuweisen, einen Eingriff in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung (Art. 2 Abs. 1 und Art. 1 Abs. 1 GG) begründe, kann dahinstehen, inwieweit sich daraus ein Mangel der hier nur angegriffenen Regelung in § 17 Abs. 1 der 7. SARS-CoV-2-EindV ergeben könnte.
62. Denn ein verfassungswidriger Eingriff in das grundrechtlich geschützte allgemeine Persönlichkeitsrecht der Antragsteller (Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG) in seiner Ausprägung als Recht auf informationelle Selbstbestimmung liegt voraussichtlich nicht vor. Zum einen trifft § 2 Abs. 3 Satz 3 ff. der 7. SARS-CoV-2-EindV genauere Regelungen dazu, welche Daten insoweit erhoben werden dürfen und wie mit diesen zu verfahren ist. Zum anderen dürfte konkret mit Blick auf die Verarbeitung personenbezogener Daten durch die Schulen auch § 65 BbgSchulG ergänzend zu berücksichtigen sein. Dass die sich daraus ergebenden Rechtsgrundlagen den datenschutzrechtlichen Anforderungen nicht genügen, ist weder dem sich hierzu nicht verhaltenden Vorbringen der Antragsteller zu entnehmen noch sonst ersichtlich. Auch § 9 Abs. 1 DSGV dürfte der erforderlichen Datenverarbeitung nicht entgegenstehen, da dieser gem. Art. 9 Abs. 2 Buchst. h DSGVO u.a. dann nicht gilt, wenn die Verarbeitung für Zwecke der Gesundheitsvorsorge – wie hier – erforderlich ist (Beschluss des Senats v. 23. April 2021 – OVG 11 S 56/21 -, juris Rn 69; vgl. auch OVG Sachsen, Beschluss v. 9. April 2021 – 3 B 114/21 -, juris Rn 10 ff., 15).
63. (ii) Soweit die Erfolgsaussichten in der Hauptsache noch nicht abschließend beurteilt werden können, geht auch eine Folgenabwägung nach den eingangs dargestellten Maßstäben zulasten der Antragsteller aus. Denn die zu erwartenden Folgen einer Außervollzugsetzung der angegriffenen Norm wiegen deutlich schwerer als die Folgen ihres einstweilig weiteren Vollzugs; die insbesondere die die von der Regelung betroffenen Schülerinnen und Schüler der Jahrgänge 1 bis 4 hinzunehmen haben. Diesbezüglich gelten die bereits zur Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne angestellten Erwägungen entsprechend.
64. b. Der Antrag der Antragsteller auf vorläufige Außervollzugsetzung des § 17a Abs. 1 der 7. SARS-CoV-2-EindV kann nach den eingangs dargelegten Maßstäben ebenfalls keinen Erfolg haben (vgl. bereits bisherige Rspr. des Senats, z.B. Beschlüsse des Senats v. 12. April 2021 – OVG 11 S 48/21 -, juris Rn 25, v. 15. April 2021 – OVG 11 S 51/21 -, juris, sowie v. 23. April 2021 – OVG 11 S 56/21 -, – OVG 11 S 57/21 -, – OVG 11 S 58/21 – und OVG 11 S 59/21 -, bisher n.v.).
65. (i) Auch die Erfolgsaussichten des Normenkontrollverfahrens gegen § 17a Abs. 2 sind nach der hier nur möglichen summarischen Prüfung gegenwärtig allenfalls als offen zu bezeichnen, eine offensichtliche Rechtswidrigkeit der angegriffenen Normen drängt sich nicht auf.
66. (1) Die erforderliche Rechtsgrundlage ergibt sich auch insoweit aus § § 32 i.V.m. § 28, § 28a IfSG, deren formelle und materielle Voraussetzungen – wie vorstehend ausgeführt – nach summarischer Prüfung erfüllt sind. Dass die auf diese Rechtsgrundlage gestützte 7. SARS-CoV-2-EindV voraussichtlich nicht wegen eines Verstoßes gegen den Gesetzesvorbehalt zu beanstanden ist, wurde vorstehend ebenfalls bereits ausgeführt; auf die vorstehenden diesbezüglichen Ausführungen kann insoweit verwiesen werden. Für die hier in Rede stehende Regelung in § 17a Abs. 1 IfSG gilt insoweit nichts anderes. Sie kann sich voraussichtlich konkret auf § 28a Abs. 1 Nr. 16 IfSG stützen.
67. § 28a Abs. 1 Nr. 16 IfSG regelt, dass notwendige Schutzmaßnahmen im Sinne des § 28 Abs. 1 S. 1 und 2 IfSG zur Verhinderung der Verbreitung der Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19) für die Dauer der Feststellung einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite nach § 5 Abs. 1 S. 1 IfSG durch den Deutschen Bundestag insbesondere auch die Schließung von Gemeinschaftseinrichtungen im Sinne von § 33 IfSG oder die Erteilung von Auflagen für die Fortführung ihres Betriebs sein können. Schulen gehören zu den Gemeinschaftseinrichtungen im Sinne von § 33 Nr. 3 IfSG. § 28a Abs. 1 Nr. 16 IfSG ermöglicht nicht nur die Anordnung der Schließung von Schulen, sondern auch die Erteilung von Auflagen für die Fortführung ihres Betriebs.
68. § 17a der 7. SARS-CoV-2-EindV regelt eine solche Auflage, denn er bestimmt die Modalitäten für den Zutritt zu Schulen im Sinne des § 17 Abs. 1 S. 1 der 7. SARS-CoV-2-EindV (st. Rspr. des Senats, z.B. Senatsbeschluss vom 12. April 2021 – OVG 11 S 48/21 –, juris; vgl. auch Sächsisches Oberverwaltungsgericht, Beschluss vom 19. März 2021 – 3 B 81/21 –, Rn. 43, juris; Sächsisches Oberverwaltungsgericht, Beschluss vom 30. März 2021 – 3 B 83/21 -, Rn. 49, juris). Durch § 17a der 7. SARS-CoV-2-EindV wird keine Testpflicht im Rechtssinne statuiert, sondern ein grundsätzliches Verbot des Zutritts zu Schulen (vgl. Allgemeine Begründung der Dritten Verordnung zur Änderung der der 7. SARS-CoV-2-EindV, GVBl II, Nr. 34, Seite 5, unter Ziff. 3). Von diesem Verbot ausgenommen sind insbesondere Personen, die einen Nachweis über ein tagesaktuelles Testergebnis hinsichtlich des Nichtvorliegens einer Infektion mit dem SARS-CoV-2-Virus vorlegen (§ 17a Abs. 1 der 7. SARS-CoV-2-EindV). Für Schülerinnen und Schüler und Lehrpersonal gilt dies mit der Maßgabe, dass ein Testergebnis bzw. – wenn dem Testergebnis ein sog. Selbsttest zugrunde liegt, ein von der getesteten Person oder, wenn diese nicht volljährig ist, von einem Sorgeberechtigten unterzeichneter Nachweis – nur – an zwei von der jeweiligen Schule bestimmten, nicht aufeinanderfolgenden Tagen pro Woche vorzulegen ist (§ 17a Abs. 2 der 7. SARS-CoV-2-EindV). § 17a Abs. 1 Satz 3 der 7. SARS-CoV-2-EindV sieht zudem weitere Ausnahmen vom Zutrittsverbot vor, darunter die in Ziff. 1 eröffnete Möglichkeit, unmittelbar nach dem Betreten der Schule eine Testung in Bezug auf eine Infektion mit dem SARS-CoV-2-Virus durchzuführen. In diesem Fall ist das Schulgelände (nur) bei positivem Testergebnis wieder zu verlassen.
69. Die Regelung begründet eine Voraussetzung für den Zutritt und damit eine Obliegenheit der Zutrittswilligen, ein entsprechendes negatives Testergebnis vorzuweisen, um die Schule betreten und etwa am Präsenzunterricht teilnehmen zu können. § 17a SARS-CoV-2-EindV begründet voraussichtlich auch keinen faktischen Zwang zur Durchführung der Tests, weil Schülerinnen und Schüler, die kein negatives Testergebnis vorlegen können oder wollen, ihrer sich aus § 36 BbgSchulG („Grundsätze“) ergebenden Schulpflicht durch Teilnahme am Distanzunterricht nachkommen können. Der Senat geht davon aus (vgl. bereits Beschlüsse des Senats v. 12. April 2021 – OVG 11 S 48/21 -, juris Rn 25, und v. 23. April 2021 – OVG 11 S 56/21 -, S. 16 EA, demnächst in juris), dass diesen Schülerinnen und Schülern Distanzunterricht angeboten wird. Dieser ist nach der Allgemeinen Begründung der Dritten Verordnung zur Änderung der der 7. SARS-CoV-2-EindV (GVBl II, Nr. 34, Seite 5, unter Ziff. 3) für positiv getestete und damit vom Präsenzunterricht ausgeschlossene Schüler ausdrücklich vorgesehen und weder der Vorschrift noch deren Begründung ist zu entnehmen, dass Schülern, die die Testobliegenheit nicht erfüllen, die Teilnahme am Distanzunterricht verweigert würde.
70. (2) Die Regelung in § 17a Abs. 1 der 7. SARS-CoV-2-EindV weist entgegen der Auffassung der Antragsteller auch die erforderliche Bestimmtheit auf.
71. Die – abgeleitet aus Art. 20 Abs. 3 GG – rechtsstaatlich (unmittelbar) auch für die Landesebene geforderte Bestimmtheit einer Vorschrift zielt, wie bereits dargelegt, auf die inhaltliche Präzision der Anordnung ab. Die Adressaten müssen sich nach den Anforderungen richten können. Nur hinreichend bestimmte Regelungen können Basis gerichtlicher Kontrolle sein. Vor allem bei unmittelbar an die Bürger adressierten Gesetzen müssen diese die für sie eintretenden Rechtsfolgen zuverlässig erkennen können, um ihr Verhalten danach auszurichten. Grundsätzlich nicht erforderlich ist jedoch, dass der Bürger eine Norm ohne Hilfe juristischer Fachkunde verstehen kann (vgl. Sachs/Sachs, 8. Aufl. 2018, GG Art. 20 Rn. 126, 129 m.w.N.).
72. Davon ausgehend ist die von den Antragstellern beanstandete Regelung des § 17a Abs. 1 Satz 1 der 7. SARS-CoV-2-EindV nicht unbestimmt. Gem. § 2 Nr. 7 der Covid-19-Schutzmaßnahmen-Ausnahmenverordnung ist ein Testnachweis ein Nachweis hinsichtlich des Nichtvorliegens einer Infektion mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 in deutscher, englischer, französischer, italienischer oder spanischer Sprache in verkörperter oder digitaler Form, wenn die zugrundeliegende Testung durch In-Vitro-Diagnostika erfolgt ist, die für den direkten Erregernachweis des Coronavirus SARS-CoV-2 bestimmt sind und die auf Grund ihrer CE-Kennzeichnung oder auf Grund einer gemäß § 11 Absatz 1 des Medizinproduktegesetzes (MPG) erteilten Sonderzulassung verkehrsfähig sind, wenn die zugrunde liegende Testung maximal 24 Stunden zurückliegt und wenn sie unter den dort unter a) bis c) bezeichneten Umständen vorgenommen wird. Ergänzend hat der Verordnungsgeber in § 17a Abs. 2 Satz 2 der 7. SARS-CoV-2-EindV für den Nachweis in Schulen ausdrücklich geregelt, dass auch das Ergebnis einer Testung mittels eines ohne fachliche Aufsicht durchgeführten PoC-Antigen-Schnelltest zur Eigenanwendung (Selbsttest) als Nachweis geeignet ist, wenn die getestete Person oder, sofern diese nicht volljährig ist, ein Sorgeberechtigter dieser Person eine Bescheinigung über das Testergebnis unterzeichnet.
73. Die Rüge der Antragsteller, dass unklar sei, welche Anforderungen an das Tatbestandsmerkmal „Testung in Bezug auf eine Infektion mit dem SARS-CoV-2-Virus“ gestellt würden, trifft die aktuelle Fassung der Norm danach schon deshalb nicht (mehr), weil nunmehr ausdrücklich ein Verweis auf die Legaldefinition in § 2 Nr. 7 der Covid-19-Schutzmaßnahmen-Ausnahmenverordnung aufgenommen worden ist. Aber auch die bis zu dieser Änderung geltende Fassung war voraussichtlich nicht zu beanstanden. Denn schon der frühere Wortlaut der Norm, die in ihrem Absatz 2 ausdrücklich auch Ergebnisse eines Antigen-Tests zur Eigenanwendung durch Laien als ausreichend ansah, wenn die getestete Person oder ein Personensorgeberechtigter als Nachweis eine Bescheinigung über die Testung unterschreibt, ließ keinen Zweifel daran, dass jeder für einen derartigen Nachweis zugelassene Test einschließlich der Selbsttests akzeptiert wurde. Dies entsprach auch dem Willen des Verordnungsgebers, der in der Allgemeinen Begründung zu § 17a (Allg. Begründung zur Dritten Verordnung zur Änderung der 7. SARS-CoV-2-EindV, GVBl. II/21 Nr. 34, S. 5) ausdrücklich ausgeführt hatte, dass kein Vorrang bestimmter Testarten bestünde und als Tests insbesondere Antigen-Schnelltests zur Eigenanwendung durch Laien (Selbsttests) zum Nachweis von SARS-CoV-2 sowie Antigen-Schnelltests, sogenanntes Point-of-Care-Testing (POCT) in Betracht kämen.
74. (3) § 17a Abs. 1 der 7. SARS-CoV-2-EindV ist entgegen der Auffassung der Antragsteller auch nicht etwa nichtig, weil mit dieser Regelung – wie die Antragsteller meinen – etwas Unmögliches verlangt werde.
75. Soweit die Antragsteller meinen, dass die Durchführung des Tests durch die Eltern unmöglich sei, weil es diesen aufgrund ihres Laienstatus nicht gestattet sei, den im Einführen des Test-Utensils in die Nase des Kindes gesehenen, als tatbestandsmäßige Köperverletzung bezeichneten körperlichen Eingriff durchzuführen, ergibt sich daraus keine die Nichtigkeit der Regelung begründende – subjektive oder objektive – Unmöglichkeit des mit der Norm aufgegebenen Verhaltens. Denn zum einen verpflichtet § 17a Abs. 1 der 7. SARS-CoV-2-EindV weder den Antragsteller zu 3. zur Duldung noch seine Eltern zur Durchführung einer solchen Testung, sondern verbietet – wie bereits ausgeführt – Personen, die kein negatives Testergebnis beibringen, lediglich den Zutritt zum Schulgelände. Zum anderen verlangen die zugelassenen und verfügbaren Selbsttestverfahren, für die es eines Abstrichs bedarf, aber auch keinen Abstrich mit einem Stäbchen, das tief in die Nase oder den Rachen gesteckt werden muss, sondern ermöglichen eine Testdurchführung, bei der die Probenahme durch die – von den Eltern lediglich angeleiteten – Kinder selbst erfolgen kann (vgl. die vom Bundesinstitut für Arzneimittel und Medizinprodukte, der Deutschen Gesellschaft für Kinder- und Jugendmedizin e.V. und der Deutschen Akademie für Kinder- und Jugendmedizin e.V. erstellte Anleitung zum Corona-Selbsttest bei Kindern, https://www.bfarm.de/SharedDocs/Downloads/DE/Medizinprodukte/Anleitung_Co-rona_Selbsttest_Kinder.pdf?__blob=publicationFile&v=1). Dass Kinder im Grundschulalter damit überfordert sein könnten, ist weder nachvollziehbar dargelegt noch sonst ersichtlich. Entsprechendes gilt für sog. Lolli-Tests. Bei den ebenfalls angebotenen Spuck- oder Gurgel- Selbsttests scheidet eine Probenahme durch die Eltern und ein damit verbundener körperlicher Eingriff ohnehin von vornherein aus.
76. Im Übrigen ist eine Testung durch fachkundiges Personal zwar nicht verlangt. Die Antragsteller legen indes weder nachvollziehbar dar noch ist sonst ersichtlich, weshalb es denjenigen – voraussichtlich eher wenigen – Schülern oder Schulmitarbeitern, die dies vorziehen, nicht möglich sein sollte, sich stattdessen regelmäßig an einer der inzwischen zahlreich vorhandenen und auch im Wohnort der Antragsteller eingerichteten, mit fachkundigem Personal besetzten Schnellteststellen testen zu lassen.
77. (4) Nach dem Kenntnisstand des hiesigen Verfahrens ist auch nicht offensichtlich, dass das Zutrittsverbot zu Schulen in Verbindung mit der für die Teilnahme am Präsenzunterricht in der Schule vorausgesetzte Beibringung eines negativen Tests aus § 17a Abs. 1 der 7. SARS-CoV-2-EindV gemäß § 28 Abs. 1, § 28 Abs. 3 IfSG nicht (auch weiterhin) notwendig, sondern unverhältnismäßig ist und der Verordnungsgeber den ihm insoweit – wie vorstehend ausgeführt – zustehenden Einschätzungsspielraum überschritten haben könnte.
78. (a) Die angegriffene Regelung ist geeignet, denn sie trägt zur Eindämmung der Verbreitung des Coronavirus bei, weil die Beschränkung des Zutritts zur Schule auf Personen, die ein tagesaktuelle negatives Testergebnis vorlegen können, unabhängig von der Art und der Zuverlässigkeit der zur Verfügung stehenden Tests es ermöglicht, zumindest einen Teil infizierter und damit in der Regel auch infektiöser Schulbesucher festzustellen und das für diesen Fall fortgeltende Verbot des Zutritts zur Schule einer Weiterverbreitung des Virus innerhalb des Schulbetriebs entgegenwirkt. So geht etwa das Robert-Koch-Institut ausdrücklich davon aus, dass Antigentests als zusätzliches Element zur frühzeitigen Erkennung der Virusausscheidung die Sicherheit erhöhen können, solange Impfstoffe noch nicht in ausreichender Menge für alle Altersgruppen zur Verfügung stehen (vgl. Lagebericht vom 14. Mai 2021, S. 8; //www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Situationsberichte/Mai_2021/2021-05-14-de. pdf?__blob=publicationFile).
79. Soweit die Antragsteller demgegenüber meinen, dass das Testerfordernis ein „weitestgehend untaugliches“ Mittel zur Bekämpfung der Ansteckungsgefahr sei, weil durch die handelsüblichen Antigen-Schnelltests oder PCR-Tests „sinnvolle Resultate“ nur erreichbar seien, wenn die Testung durch fachkundiges „und hinreichend neutrales“ Personal durchgeführt werde, setzen sie lediglich ihre eigene Einschätzung an die Stelle derjenigen des Verordnungsgebers. Tatsächlich gibt es inzwischen zahlreiche Antigentests für die Eigenanwendung durch medizinische Laien, die über eine Zulassung gem. § 11 Abs. 1 MPG verfügen. Derartige Tests unterliegen als In-Vitro-Diagnostika dem Medizinproduktegesetz und müssen so hergestellt sein, dass sie (inkl. Gebrauchsinformationen, Kennzeichnung etc.) hinsichtlich Sicherheit und Leistungsfähigkeit ausreichend gebrauchstauglich zur Eigenanwendung durch Laien sind und die Ergebnisqualität unter diesen Anwendungsbedingungen sichergestellt werden kann. Dies umfasst die gesamte Anwendung des Tests und schließt auch die Berücksichtigung einer entsprechend gebrauchstauglichen bzw. zuverlässigen Probennahme und Ergebnisdarstellung ein. Dass die derzeit verfügbaren, entweder über eine CE-Kennzeichnung oder eine Sonderzulassung gem. § 11 Abs. 1 MPG verfügenden Antigen-Selbsttests diesen Anforderungen nicht genügen, ergibt sich weder aus dem Vorbringen der Antragsteller noch ist dies sonst ersichtlich.
80. Die Behauptung der Antragsteller, dass „die auf dem Markt erhältlichen Test-Sets grundsätzlich nicht bei symptomlosen Personen angewendet werden sollen“, ist weder durch Vorlage entsprechender Beipackzettel glaubhaft gemacht worden noch sonst nachvollziehbar. Im als Anlage übersandten Schreiben der Antragsteller an ihren Prozessbevollmächtigten (dort S. 8 f.) findet sich zwar eine auszugsweise angeführten Auflistung von Vorsichtsmaßnahmen und Warnhinweisen aus der Gebrauchsanweisung eines nicht näher bezeichneten Tests „des Unternehmens R…“. Diesen Auszügen ist indes keine derartige Einschränkung zu entnehmen. Zudem ist weder nachvollziehbar dargelegt noch sonst feststellbar, ob die zitierte Gebrauchsanweisung zu einem für die Anwendung durch Laien vorgesehenen Test-Set gehört. Denn in der vom Bundesamt für Arzneimittel und Medizinprodukte geführten Auflistung der gem. § 11 Abs.1 MPG zugelassenen Antigentest zur Eigenanwendung (https://antigentest.bfarm.de/ords/f?p=ANTIGENTESTS-AUF-SARS-COV-2:TESTS-ZUR-EIGENANWENDUNG-DURCH-LAIEN:14140013 29155:::::&tz =2:00; abgerufen am 14. Mai 2021) findet sich kein Test der Fa. R…; lediglich in der Liste der zur professionellen Anwendung bestimmten Antigen-Tests (https://antigentest.bfarm.de/ords/f?p=110:100:11328278100660:::::&tz=2 :00) sind zwei von diesem Unternehmen vertriebene Tests verzeichnet. Auch sonst fehlt jeder Anhaltspunkt dafür, dass die auf Warnhinweise in dieser Gebrauchsanweisung gestützte Behauptung der Antragsteller, dass „wegen der Gefährlichkeit der Testflüssigkeit eine ganze Palette von Schutzmaßnahmen zu ergreifen und Gefährdungsbeurteilungen … zu erstellen“ sowie „eine umfangreiche persönliche Schutzausrüstung … erforderlich“ sei, für die Durchführung eines für die Anwendung durch medizinische Laien zugelassenen Antigen-Tests gelten könnte. Entsprechendes gilt, soweit die von den Antragstellern darüber hinaus pauschal auf nicht nachvollziehbar bezeichnete Gebrauchsanweisungen verweisen. Die „Beipackzettel“ der im zuständigen Gericht zur Verfügung gestellten Selbsttests enthalten keine derartigen Vorgaben und auch anderen, auf der entsprechenden Seite des Bundesamtes für Arzneimittel und Medizinprodukte (s.o.) verfügbaren und stichprobenartig eingesehenen Gebrauchsanweisungen für Selbsttests sind derartige Einschränkungen und Warnhinweise nicht zu entnehmen. Die Ausführungen der Antragsteller zu etwaigen mit einer Durchführung der Selbsttests durch die Schüler in der Schule verbundenen Risiken und Probleme gehen im Übrigen schon deshalb ins Leere, weil eine solche Verfahrensweise in Brandenburg nicht vorgesehen ist. Die unstreitig begrenzte Verlässlichkeit des Ergebnisses eines Selbsttests, die sich auch daraus ergibt, dass die Wahrscheinlichkeit eines korrekten Testergebnisses etwa von der Prävalenz der Infektion in der Bevölkerung zum Testzeitpunkt, von der sich je nach Stadium der Infektion ändernden aktuellen Viruslast des Getesteten und einer korrekten Probennahme abhängt, reduziert zwar die Tauglichkeit derartiger Testungen zur Entdeckung infizierter Personen, stellt diese aber nicht grundsätzlich in Frage (vgl. auch RKI, Epidemiologisches Bulletin 17/2021, S. 5). Insbesondere die auch für den Zutritt zum Schulgelände vorgesehene regelmäßig wiederholte Testung derselben Personen erhöht zudem die Wahrscheinlichkeit, das diagnostische Fenster eines Antigentests zu treffen, und ist damit durchaus geeignet, zur Reduzierung des allgemeinen Infektionsgeschehens beizutragen, da die Wahrscheinlichkeit der Früherkennung einer übertragungsrelevanten Infektion steigt (RKI, Epid.Bull. 17/2021, S. 6, 11).
81. (b) Der Verordnungsgeber durfte die Vorlage des Nachweises eines negativen Testergebnisses als Voraussetzung für ein Betreten des Schulgeländes auch als erforderlich ansehen. Bei der Obliegenheit zur Beibringung des Tests handelt es sich um eine gegenüber der alternativ in Betracht zu ziehenden vollständigen Schließung des Präsenzbetriebs mildere Maßnahme und sonstige Maßnahmen, die das Ziel der Verhinderung der Ausbreitung der Pandemie bei Aufrechterhaltung des Präsensbetriebs der Schule in gleicher Weise fördern könnten, werden weder von den Antragstellern angeführt noch sind sie bei der hier nur möglichen summarischen Prüfung sonst ersichtlich.
82. (c) Bei der nur möglichen summarischen Prüfung drängt sich auch nicht auf, dass die angegriffene Regelung bei Abwägung der gegenläufigen verfassungsrechtlichen Positionen unangemessen ist. Denn das Maß, in dem die beanstandete Beschränkung des Zutritts zum Schulgelände auf Personen, die ein tagesaktuelles negatives Testergebnis vorlegen, voraussichtlich zur Eindämmung des Infektionsgeschehens beitragen kann, steht zu dem Gewicht der daraus folgenden Einschränkung der Rechte der davon betroffenen Personen – insbesondere der betroffenen Schüler und ihrer Eltern sowie der Lehrer – voraussichtlich ebenfalls noch in einem angemessenen, die Grundrechtseingriffe rechtfertigenden Verhältnis
83. α. Der Schutzbereich des Grundrechts auf körperliche Unversehrtheit, Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG, wird durch die Regelungen des § 17a der 7. SARS-CoV-2-EindV voraussichtlich nicht berührt.
84. § 17a der 7. SARS-CoV-2-EindV greift in den Schutzbereich dieses Grundrechts schon deshalb nicht ein, weil § 17a der 7. SARS-CoV-2-EindV keine Verpflichtung zur Testung begründet, sondern lediglich den Zutritt zum Schulgelände von der Vorlage eines Nachweises über das Nichtvorliegen einer SARS-CoV-2-Infektion abhängig macht. Der Vorschrift ist – wie vorstehend bereits ausgeführt – auch nicht zu entnehmen, dass nicht getesteten und damit vom Präsenzunterricht ausgeschlossenen Schülern Distanzunterricht verweigert würde, so dass sich daraus auch kein faktischer Zwang zur regelmäßigen Durchführung von Tests ergibt.
85. Im Übrigen ist aber auch nicht ersichtlich, dass die – ausdrücklich zugelassenen – Selbsttests (zu denen, wie ebenfalls bereits ausgeführt, neben Tests, bei denen die Probenentnahme im vorderen Nasenbereich erfolgt, auch sog. Lollytests oder Spucktests gehören, bei denen Speichel-Proben analysiert werden) mit Beeinträchtigungen verbunden sind, die in ihren Wirkungen gesundheitsgefährdend sind oder körperliche Schmerzen bzw. diesen gleichkommende nichtkörperliche Beeinträchtigungen hervorrufen (ebenso bereits Beschluss des Senats v. 23. April 2021 – OVG 11 S 56/21 -, juris Rn 67; vgl. auch OVG Sachsen, Beschlüsse vom 30. März 2021 – 3 B 83/21 –, juris Rn 67, und v. 9. April 2021 – 3 B 114/21 -, juris Rn 7; OVG Niedersachsen, Beschluss v. 19. April 2021 – 13 MN 192/21 -, juris Rn 62). Dies verkennt die pauschale, nicht nach der Art der zugelassenen Tests unterscheidende Behauptung der Antragsteller, dass deren Durchführung einen unzulässigen Eingriff in die körperliche Integrität durch invasives medizinisches Verhalten darstelle. Ein etwa doch anzunehmender Eingriff in die körperliche Unversehrtheit wäre jedenfalls gering und unter den maßgeblichen, nachfolgend ausgeführten Umständen als verhältnismäßig anzusehen.
86. Der Einwand der Antragsteller, dass die gerade für Kinder von den Antigen-Schnelltests ausgehenden Gefahren bisher nicht bekannt seien, weil die einschlägigen Tests für Erwachsene konzipiert und nur an Erwachsenen erprobt worden seien und nur über eine sogenannte Sonderzulassung in Deutschland verfügten, und weil die in die Nase einzuführenden Test-Utensilien mit Alkoholen und Desinfektionsmitteln behaftet seien, die als krebserregend eingestufte Chemikalien enthielten, gibt keine Anlass zu einer abweichenden Einschätzung. Zahlreiche derzeit in Deutschland verfügbare Antigen-Tests verfügen zwar noch nicht über eine CE-Kennzeichnung, sondern sind bisher aufgrund einer Sonderzulassung des Bundesamtes für Arzneimittel und Medizinprodukte gem. § 11 Abs. 1 MPG befristet zugelassen. Auch eine solche Zulassung setzt gemäß Art. 5 der Verordnung (EU) 2017/745 (vorher Art. 3 RiL 93/42/EWG) aber die Erfüllung der sog. „Grundlegenden Anforderungen“ (vgl. § 7 MPG) voraus (vgl. Wagner, in: Rehmann/Wagner, Medizinproduktegesetz, 3. Aufl. 2018, § 11 Rn 10), und müssen deshalb so ausgelegt und hergestellt sein, dass ihre Anwendung unter den vorgesehenen Bedingungen und zu den vorgesehenen Zwecken weder den klinischen Zustand und die Sicherheit der Patienten noch die Sicherheit und Gesundheit von Anwendern und Dritten gefährdet (vgl. Wagner, in: Rehmann/Wagner, a.a.O. Rn 14). Davon ausgehend kann auch bei den aufgrund einer Sonderzulassung gem. § 11 Abs. 1 MPG zugelassenen Tests davon ausgegangen werden, dass sie keine Gesundheitsgefahr für die Nutzer begründen (i.d.S. bereits Beschluss des Senats v. 23. April 2021 – OVG 11 B 56/21 -, Rn 68). Soweit sie nicht von der Nutzung eines solchen Produkts ausgenommen sind, gilt für Kinder insoweit nichts anderes als für Erwachsene.
87. β. Angesichts der Ausgestaltung der Vorlage eines negativen Testergebnisses als einer den Zutritt zur Schule eröffnenden Obliegenheit scheidet auch ein Eingriff in das Recht der von dieser Regelung Betroffenen auf informationelle Selbstbestimmung aus Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG schon deshalb aus, weil die Vorlage des Testergebnisses bei der Schule freiwillig ist und damit jedenfalls eine Einwilligung vorliegt (vgl. Beschluss des Senats v. 23. April 2021 – OVG 11 B 56/21 -, Rn 69; BayVGH, Beschluss v. 13. April 2021 – 20 NE 21.1032 -, juris Rn 24).
88. Im Übrigen dürfte die in § 17a der 7. SARS-CoV-2-EindV geregelte Vorlage negativer Testergebnisse bzw. – im Fall der Selbsttestung – der schriftlichen Bestätigungen der Ergebnisse eines Selbsttests bei der Schule, deren Behandlung in § 1 Abs. 4 der 7. SARS-CoV-2-EindV ausdrücklich geregelt ist, aber auch mit dem Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung und den Regeln der Datenschutzgrundverordnung vereinbar sein. § 9 Abs. 1 DSGV dürfte dem auch hier nicht entgegenstehen, da die Verarbeitung für Zwecke der Gesundheitsvorsorge erforderlich ist (Art. 9 Abs. 2 Buchst. h DSGVO; vgl. dazu auch OVG Sachsen, Beschluss v. 9. April 2021 – 3 B 114/21 -, juris Rn 10 ff., 15).
89. γ. Die ungeachtet dessen verbleibenden Eingriffe in das Grundrecht der Eltern auf Erziehung und Pflege ihrer Kinder aus Art. 6 GG, in das Grundrecht des betroffenen Schulpersonals aus Art. 12 GG und die Grundrechte aller Betroffenen auf allgemeine Handlungsfreiheit aus Art. 2 Abs. 1 GG sind nach der hier nur möglichen summarischen Prüfung voraussichtlich verhältnismäßig im engeren Sinne.
90. Der Zutritt zur Schule und damit insbesondere auch die Teilnahme am Präsenzunterricht wird mit § 17a der 7. SARS-CoV-2-EindV zwar vom Nachweis eines negativen Testergebnisses abhängig gemacht. Die Erbringung dieses Nachweises belastet die davon Betroffenen indes nicht unzumutbar. Die Anerkennung schriftlicher, vom Betroffenen selbst bzw. bei Minderjährigen von dessen Sorgeberechtigtem unterzeichneter Bestätigungen des negativen Ergebnisses eines durchgeführten Selbsttests als Nachweis erlaubt die Durchführung der Tests in vertrauter Umgebung zu Hause durch die Betroffenen selbst und ermöglicht so eine Unterstützung, Aufklärung und vertrauensvolle Begleitung insbesondere jüngerer Kindern durch die Eltern, die eine psychische Belastung durch die Testsituation und deren mögliche Ergebnisse zumindest erheblich abmildern dürfte. Auch eine im Fall einer positiven Testung in der Schule denkbare Stigmatisierung ist im Fall eines Fernbleibens wegen eines bereits zu Hause festgestellten positiven Testergebnisses nicht ernstlich zu befürchten, zumal ein Fernbleiben auch im Verzicht auf die Durchführung eines den Zutritt zur Schule eröffnenden Tests begründet sein könnte. Die sich aus der geringeren Verlässlichkeit der Antigen-Tests ergebende Gefahr eines falsch-positiven Testergebnisses hätte zwar eine zeitweilige – im Ergebnis unbegründete – Belastung der getesteten Person zur Folge. Diese wäre aber voraussichtlich nur von kurzer Dauer, da ein durch einen Antigen-Schnelltest erbrachtes positives Ergebnis in der Folge notwendig durch einen nachfolgenden PCR-Test weiter abzuklären ist. Schließlich ist auch zu berücksichtigen, dass keine Pflicht zur Durchführung eines solchen Tests besteht und dem Bildungsanspruch derjenigen Schüler, die kein negatives Testergebnis vorlegen können, weil sie sich keinem Test unterziehen wollen, durch den auch in diesem Fall zwingend zu ermöglichen Distanzunterricht Rechnung getragen wird.
91. Den danach verbleibenden Beeinträchtigungen für die von § 17a der 7. SARS-CoV-2-EindV Betroffenen – zu denen auch die nicht in jedem Fall zu vermeidenden Nachteile eines Distanzunterrichts im Fall der Ablehnung regelmäßiger Tests gehören – steht das vorstehend bereits ausgeführte, mit der Verordnung insgesamt wie auch mit der konkret beanstandeten Regelung verfolgte Ziel gegenüber, einer erneuten Beschleunigung des nach wie vor zu hohen Infektionsgeschehen mit einem exponentiellen Anstieg der Neuinfektionen, einer starken, sich beschleunigenden Zunahme schwerer und auch tödlicher Krankheitsverläufe und letztlich einer Überlastung des Gesundheitssystems entgegenzuwirken und insbesondere mit Blick auf den Schulbetrieb der Gefahr entgegenzuwirken, dass das ohnehin eingeschränkte Präsenzangebot der Schulen ohne geeignete Schutzmaßnahmen – zu denen auch das in Rede stehende Zutrittsverbot für nicht negativ getestete Personen gehört – nicht mehr bzw. jedenfalls nicht dauerhaft aufrechterhalten werden könnte. Insoweit kann auf die vorstehenden Ausführungen zur Verhältnismäßigkeit des § 17 Abs. 1 der 7. SARS-CoV-2-EindV verwiesen werden.
92. δ. Auch eine mit Blick auf die nicht abschließend mögliche Beurteilung der Erfolgsaussichten der Hauptsache erforderliche Folgenabwägung geht zu Lasten der Antragsteller aus. Die mit hinreichender Wahrscheinlichkeit zu erwartenden Folgen einer Außervollzugsetzung dieser Regelung wiegen ebenfalls deutlich schwerer als die Hinnahme der mit ihrem weiteren Vollzug verbundenen Folgen für die davon Betroffenen. Auch insoweit kann auf die vorliegenden Ausführungen zur Verhältnismäßigkeit sowohl der mit § 17 Abs. 1 der 7. SARS-CoV-2-EindV geregelten Verpflichtung zum Tragen einer medizinischen Maske als auch des Zutrittsverbots aus § 17a Abs. 1 der 7. SARS-CoV-2-EindV verwiesen werden.
93. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Festsetzung des Verfahrenswertes ergibt sich aus § 53 Abs. 2 Nr. 2, § 52 Abs. 1 GKG. Da die Antragsteller jeweils individuelle Rechte geltend machen, ist für jeden von ihnen von einem Interesse in Höhe des Regelstreitwertes auszugehen. Einer Erhöhung des sich danach ergebenden Betrages bedarf es nicht, denn beide beanstandete Normen regeln den Schulbesuch des Antragstellers zu 3. und damit einen einheitlichen Lebenssachverhalt. Von einer Halbierung des sich ergebenden Betrages wird abgesehen, da mit Blick auf den begrenzten Geltungszeitraum der angegriffenen Vorschrift vorliegend von einer Vorwegnahme der Hauptsache auszugehen ist.
94. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).
Fußnoten ausblendenFußnoten
1) dazu sowie zu den diese Einschätzung tragenden tatsächlichen Ausführungen S. 3 ff. der Antragsbegründung (AB)
2) S. 8 AB
3) S. 8 AB
4) S. 8 AB
5) S. 9 AB
6) S. 10 f. AB
7) S. 10 AB
8) S. 6 f. AB
9) S. 7 AB
10) S. 7 AB
11) S. 12 ff. AB
12) S. 13 AB
13) S. 14 AB
Zuletzt aktualisiert am Juli 21, 2021 von eurogesetze
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