Gericht: Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg 2. Senat
\nEntscheidungsdatum: 27.05.2021
\nAktenzeichen: OVG 2 S 15\/21, OVG 2 M 8.21
\nECLI: ECLI:DE:OVGBEBB:2021:0527.OVG2S15.21.00
\nDokumenttyp: Beschluss<\/p>\n
Freiz\u00fcgigkeitsrechtliche Verlustfeststellung: Aufschiebende Wirkung eines Rechtsbehelfs<\/strong><\/p>\n Orientierungssatz<\/strong><\/p>\n 1. Der Eintritt der aufschiebenden Wirkung hat keine rechtsgestaltende Wirkung dahin, dass der Verwaltungsakt als vorl\u00e4ufig nicht existent zu behandeln w\u00e4re. Infolgedessen bleiben die Rechtswirkungen des Verwaltungsakts, die vor seiner Anfechtung bereits eingetreten waren, aufl\u00f6send bedingt wirksam. Die Beh\u00f6rde darf nur aus ihrem Verwaltungsakt keine Ma\u00dfnahmen treffen, die rechtlich als Vollziehung des nach wie vor wirksamen Verwaltungsakts zu qualifizieren sind (vgl. BVerwG, 27. Oktober 1982, 3 C 6\/82).(Rn.10)<\/p>\n 2. Um eine solche Ma\u00dfnahme der Vollziehung handelt es sich, wenn die Ausl\u00e4nderbeh\u00f6rde w\u00e4hrend der aufschiebenden Wirkung einer Anfechtungsklage gegen eine Verlustfeststellung gest\u00fctzt auf eine Rechtsgrundlage im Aufenthaltsgesetz einen belastenden Verwaltungsakt (hier: Anordnung einer \u00e4rztlichen Untersuchung) erl\u00e4sst.(Rn.10)<\/p>\n Verfahrensgang<\/strong><\/p>\n vorgehend VG Berlin, 25. Mai 2021, 13 L 193\/21<\/p>\n Tenor<\/strong><\/p>\n Der Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin vom 25. Mai 2021 wird teilweise ge\u00e4ndert. Die aufschiebende Wirkung der Klage \u2013 VG 13 K 194\/21 \u2013 gegen den Bescheid des Landesamtes f\u00fcr Einwanderung vom 19. Mai 2021 wird bzgl. Ziff. 1 wiederhergestellt und bzgl. Ziff. 2 und 3 angeordnet.<\/p>\n Die Kosten des Verfahrens erster Instanz tragen die Beteiligten je zur H\u00e4lfte, die des Beschwerdeverfahrens tr\u00e4gt der Antragsgegner.<\/p>\n Die erstinstanzliche Streitwertfestsetzung wird ge\u00e4ndert. Der Streitwert wird auf 5.000 Euro festgesetzt. Der Wert des Beschwerdegegenstandes wird auf 2.500 Euro festgesetzt.<\/p>\n Gr\u00fcnde<\/strong><\/p>\n I.<\/strong><\/p>\n 1.\u00a0Der Antragsteller ist rum\u00e4nischer Staatsangeh\u00f6riger und lebt seit 2012 im Bundesgebiet. Mit Bescheid vom 27. Februar 2020 stellte das Landesamt f\u00fcr Einwanderung nach vorheriger Anh\u00f6rung den Verlust des Rechts des Antragstellers auf Freiz\u00fcgigkeit nach \u00a7 6 Abs. 1 und \u00a7 5 Abs. 4 Freiz\u00fcgG\/EU fest, drohte dem Antragsteller die Abschiebung aus der Haft nach Bulgarien an und befristete die Sperrwirkung des Einreise- und Aufenthaltsverbots auf f\u00fcnf Jahre ab der Ausreise. Mit Bescheid vom 19. Mai 2020 \u00e4nderte der Antragsgegner den Bescheid vom 27. Februar 2020 insoweit, als er dem Antragsteller die Abschiebung nach Rum\u00e4nien androhte. Die hiergegen gerichtete Klage \u2013 VG 13 K 131\/20 \u2013 wies das Verwaltungsgericht mit Urteil vom 15. April 2021 ab. Das Urteil wurde dem Antragsteller am 27. April 2021 zugestellt.<\/p>\n 2.\u00a0Mit Bescheid vom 19. Mai 2021 ordnete der Antragsgegner die Durchf\u00fchrung einer \u00e4rztlichen Untersuchung zur Feststellung der Reisef\u00e4higkeit an, und zwar durch Abnahme eines Abstrichs zum Zweck der Ermittlung einer SARS-CoV-2-Infektion (Ziff. 1), drohte f\u00fcr den Fall, dass der Antragsteller der Durchf\u00fchrung der Untersuchung nicht freiwillig Folge leiste, die Abnahme des Abstrichs durch medizinisches Personal unter Anwendung unmittelbaren Zwangs an (Ziff. 2), setzte das angedrohte Zwangsmittel des unmittelbaren Zwangs fest (Ziff. 3) und ordnete die sofortige Vollziehung des Bescheides an (Ziff. 4).<\/p>\n 3.\u00a0Den hiergegen gerichteten Antrag des Antragstellers, die aufschiebende Wirkung der Klage VG 13 K 194\/21 gegen den Bescheid vom 19. Mai 2021 wiederherzustellen, hat das Verwaltungsgericht mit Beschluss vom 25. Mai 2021 zur\u00fcckgewiesen, weil der Antragsteller nach dem Verlust seiner Freiz\u00fcgigkeit ausreisepflichtig sei und die Voraussetzungen f\u00fcr die Anordnung einer \u00e4rztlichen Untersuchung nach \u00a7 82 Abs. 4 Satz 1 AufenthG vorl\u00e4gen. Hiergegen richtet sich die Beschwerde.<\/p>\n II.<\/strong><\/p>\n 4.\u00a0Die Beschwerde gegen die Versagung vorl\u00e4ufigen Rechtsschutzes hat Erfolg. Die fristgerecht dargelegten Gr\u00fcnde, die den Umfang der \u00dcberpr\u00fcfung im Beschwerdeverfahren bestimmen (\u00a7 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO), gebieten eine \u00c4nderung der angegriffenen Entscheidung.<\/p>\n 5.\u00a01. Zu Recht beanstandet der Antragsteller die Annahme des Verwaltungsgerichts, dass sich dem angefochtenen Bescheid nicht entnehmen lasse, dass seine \u00e4rztliche Untersuchung vor der Rechtskraft des Urteils vom 15. April 2021 durchgef\u00fchrt werden solle. Zutreffend verweist er auf Blatt 200 des ihn betreffenden Verwaltungsvorganges, der dem Verwaltungsgericht vorgelegen hat. Der dort abgehefteten E-Mail des Antragsgegners an die Justizvollzugsanstalt vom 11. Mai 2021 ist zu entnehmen, dass das Erfordernis der Durchf\u00fchrung des Covid-19-Tests 72 Stunden vor Abflug bedeutet, der Test m\u00fcsste faktisch am 26. Mai 2021 durchgef\u00fchrt werden und ein Ergebnis m\u00fcsste am 27. Mai 2021 vorliegen.<\/p>\n 6.\u00a0Dem steht nicht entgegen, dass der Antragsgegner in seiner Beschwerdeerwiderung vom 26. Mai 2021 darauf hinweist, die Rechtsmittelfrist gegen das Urteil vom 15. April 2021 ende nach dem Vortrag des Antragstellers am 27. Mai 2021, und mitteilt, eine Testung sei nunmehr aktuell f\u00fcr Freitag, den 28. Mai 2021 um 9.30 Uhr vorgesehen. Zwar endet die Rechtsmittelfrist am 27. Mai 2021 um 24.00 Uhr. Sollte der Antragsteller jedoch bis zu diesem Zeitpunkt einen Antrag auf Zulassung der Berufung gestellt haben, endete die aufschiebende Wirkung der gegen den Verlust seines Freiz\u00fcgigkeitsrechts gerichteten Anfechtungsklage drei Monate nach Ablauf der gesetzlichen Begr\u00fcndungsfrist (\u00a7 80b Abs. 1 Satz 1 VwGO). Ein Zuwarten st\u00fcnde nicht im Einklang mit Art. 19 Abs. 4 GG, denn in diesem Fall w\u00e4re es dem Senat angesichts des fr\u00fchen Untersuchungstermins unter Beachtung des Rechts auf Gew\u00e4hrung rechtlichen Geh\u00f6rs nicht m\u00f6glich, rechtzeitig Rechtsschutz zu gew\u00e4hren.<\/p>\n 7.\u00a02. Ebenfalls erfolgreich greift der Antragsteller den zweiten, selbstst\u00e4ndig tragenden Begr\u00fcndungsstrang des Verwaltungsgerichts an, der Bescheid des Antragsgegners vom 27. Februar 2020 habe wirksam den Verlust der Freiz\u00fcgigkeit des Antragstellers festgestellt mit der Folge, dass der Anwendungsbereich des Aufenthaltsgesetzes er\u00f6ffnet sei, weil \u00a7 11 Abs. 14 Satz 2 Freiz\u00fcgG\/EU nicht voraussetze, dass die Feststellung des Nichtbestehens des Rechts nach \u00a7 2 Abs. 1 Freiz\u00fcgG\/EU unanfechtbar geworden sei. Zutreffend weist er unter Bezugnahme auf einschl\u00e4gige Kommentarliteratur darauf hin, dass die Verlustfeststellung zwar nicht bestandskr\u00e4ftig, zumindest aber vollziehbar sein m\u00fcsse, um belastende Ma\u00dfnahmen auf Rechtsgrundlagen des Aufenthaltsgesetzes st\u00fctzen zu k\u00f6nnen. Dies ist vorliegend nicht der Fall.<\/p>\n 8.\u00a0Der gegen den Bescheid vom 27. Februar 2020 erhobenen Anfechtungsklage kommt aufschiebende Wirkung zu, da der Antragsgegner nicht die sofortige Vollziehung des Bescheides angeordnet hat. Soweit der Antragsgegner die Auffassung vertritt, der Bescheid sei bereits vor Erhebung der Anfechtungsklage bestandskr\u00e4ftig geworden, weil die Klage versp\u00e4tet erhoben worden sei, folgt der Senat dem nicht. Die umstrittene Frage, ob der Eintritt der aufschiebenden Wirkung von der Zul\u00e4ssigkeit des eingelegten Rechtsbehelfs abh\u00e4ngt, bedarf hier keiner abschlie\u00dfenden Entscheidung (vgl. z. Meinungsstand Schoch, in: Schoch\/Schneider, Verwaltungsrecht, VwGO, Stand: Juli 2020, \u00a7 80 Rn. 78 ff). Nach der im vorliegenden Verfahren nur gebotenen summarischen Pr\u00fcfung, insbesondere angesichts der besonderen Eilbed\u00fcrftigkeit der Entscheidung, neigt der Senat zu der sog. Evidenzlehre, nach der grunds\u00e4tzlich jedem Rechtsbehelf aufschiebende Wirkung im Sinne des \u00a7 80 Abs. 1 VwGO zukommt und dies lediglich ausnahmsweise bei evidenter Unzul\u00e4ssigkeit des Rechtsbehelfs nicht gelten soll (vgl. Schoch, a.a.O., Rn. 79). An einer solchen Evidenz fehlt es hier, da der Senat derzeit nicht berufen ist, eine etwaige Vers\u00e4umung der Klagefrist zu pr\u00fcfen, und zwar auch nicht inzident. Anders als im Widerspruchs- und erstinstanzlichen Klageverfahren w\u00fcrde der Senat in einem hier allein statthaften Verfahren auf Zulassung der Berufung ausschlie\u00dflich die mit der Zulassungsbegr\u00fcndung vorgetragenen Gr\u00fcnde pr\u00fcfen (\u00a7 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO). Bisher liegt weder ein Antrag auf Zulassung der Berufung folglich auch keine Zulassungsbegr\u00fcndung vor, noch ist die Rechtsmittelfrist abgelaufen. Tauglicher Pr\u00fcfungsgegenstand w\u00e4re auch nicht ein etwaiger antizipierter Vortrag, da sich die Zul\u00e4ssigkeitspr\u00fcfung nicht auf eine reine Berechnung der Klagefrist beschr\u00e4nkt, sondern auch ausschlie\u00dflich vortragsabh\u00e4ngige Wiedereinsetzungsgr\u00fcnde zum Gegenstand hat.<\/p>\n 9.\u00a0Die gem\u00e4\u00df \u00a7 80 Abs. 1 VwGO eingetretene aufschiebende Wirkung endet an sich erst mit der Bestandskraft des angefochtenen Verwaltungsakts. Der vorl\u00e4ufige Rechtsschutz durch die sog. Suspensionsautomatik tritt mit der Einlegung des Rechtsbehelfs ein, \u00fcberdauert einen zur\u00fcckweisenden Widerspruchsbescheid und besteht im Falle der Klageerhebung an sich fort bis zur rechtskr\u00e4ftigen Entscheidung. Nach \u00a7 80b Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 VwGO endet sie im Fall einer erstinstanzlichen Klageabweisung drei Monate nach Ablauf der gesetzlichen Begr\u00fcndungsfrist des gegen die klageabweisende Entscheidung gegebenen Rechtsmittels (vgl. Schoch, a.a.O., \u00a7 80b Rn. 15). Das Bundesverfassungsgericht hat \u00a7 80 Abs. 1 VwGO als einfachgesetzliche Auspr\u00e4gung der grundrechtlichen Garantie effektiven Rechtsschutzes und den Grundsatz der aufschiebenden Wirkung als ad\u00e4quate Auspr\u00e4gung der verfassungsrechtlichen Rechtsschutzgarantie sowie als fundamentalen Grundsatz des \u00f6ffentlich-rechtlichen Prozesses qualifiziert. Ohne den verfassungsrechtlich bedeutsamen Suspensiveffekt verwaltungsprozessualer Rechtsbehelfe w\u00fcrde der Verwaltungsrechtsschutz wegen der notwendigen Verfahrensdauer angesichts drohender Irreparabilit\u00e4ten h\u00e4ufig hinf\u00e4llig (vgl. Schoch, a.a.O., \u00a7 80 Rn. 14 m.w.N. z. Rspr. d. BVerfG).<\/p>\n 10.\u00a0Solange die aufschiebende Wirkung andauert, ist es dem Antragsgegner nicht gestattet, den festgestellten Verlust des Freiz\u00fcgigkeitsrechts des Antragstellers zu vollziehen. Dabei kann offenbleiben, ob es bei der aufschiebenden Wirkung gem\u00e4\u00df \u00a7 80 Abs. 1 VwGO um ein umfassendes Verwirklichungs- und Ausnutzungsverbot geht (vgl. Schoch, a.a.O., \u00a7 80 Rn. 101). In jedem Fall darf der angefochtene Verwaltungsakt vorl\u00e4ufig nicht vollzogen werden. Zwar beseitigt die aufschiebende Wirkung nicht die Wirksamkeit des angefochtenen Verwaltungsakts. Das bedeutet, dass der Eintritt der aufschiebenden Wirkung keine rechtsgestaltende Wirkung dahin hat, dass der Verwaltungsakt als vorl\u00e4ufig nicht existent zu behandeln w\u00e4re. Infolgedessen bleiben die Rechtswirkungen des Verwaltungsakts, die vor seiner Anfechtung bereits eingetreten waren, aufl\u00f6send bedingt wirksam. Die Beh\u00f6rde darf nur aus ihrem Verwaltungsakt keine Ma\u00dfnahmen treffen, die rechtlich als Vollziehung des nach wie vor wirksamen Verwaltungsakts zu qualifizieren sind (vgl. z. Vorstehenden: BVerwG, Urteil vom 27. Oktober 1982 – BVerwG 3 C 6.82 \u2013 BVerwGE 66, Seite 218, 222). Um eine solche Ma\u00dfnahme der Vollziehung handelt es sich, wenn der Antragsgegner w\u00e4hrend der aufschiebenden Wirkung gest\u00fctzt auf eine Rechtsgrundlage im Aufenthaltsgesetz einen belastenden Verwaltungsakt gegen\u00fcber dem Antragsteller erl\u00e4sst. Der Eintritt der Wirksamkeit der Verlustfeststellung f\u00fchrt n\u00e4mlich lediglich dazu, dass die Rechtm\u00e4\u00dfigkeit des Aufenthalts des Antragstellers beseitigt und er ausreisepflichtig wird. Die vom Verwaltungsgericht in dem angegriffenen Beschluss zitierte Rechtsprechung und die in den genannten Entscheidungen weiter angef\u00fchrten Nachweise stehen nicht entgegen, da dort lediglich zwischen Wirksamkeit und Unanfechtbarkeit einer Verlustfeststellung unterschieden, deren Vollziehbarkeit jedoch nicht in den Blick genommen wird.<\/p>\n 11.\u00a0Im \u00dcbrigen findet \u2013 worauf der Antragsteller zu Recht hinweist \u2013 auch nach den Anwendungshinweisen des BMI zur Umsetzung des Gesetzes zur aktuellen Anpassung des Freiz\u00fcgigkeitsgesetzes\/ EU und weiterer Vorschriften an das Unionsrecht (Version 1.0) vom 25. Januar 2021 das Aufenthaltsgesetz nach \u00a7 11 Abs. 14 Satz 2 Freiz\u00fcgG\/EU auf bis dahin freiz\u00fcgigkeitsberechtigte Personen erst dann Anwendung, wenn die Ausl\u00e4nderbeh\u00f6rde das Nichtbestehen oder den Verlust des Rechts nach \u00a7 2 Abs. 1 des Freiz\u00fcgG\/EU vollziehbar festgestellt hat (vgl. Pkt. 7.14.6, Seite 33).<\/p>\n 12.\u00a0Vor diesem Hintergrund hat der Rechtsschutzantrag auch gegen Androhung und Festsetzung des Zwangsmittels Erfolg, weil es um die Vollstreckung eines nicht vollziehbaren Verwaltungsaktes geht.<\/p>\n III.<\/strong><\/p>\n 13.\u00a0\u00dcber die Beschwerde gegen die Ablehnung von Prozesskostenhilfe durch das Verwaltungsgericht bezogen auf den hier allein streitgegenst\u00e4ndlichen Bescheid vom 19. Mai 2021 sowie den Antrag auf Gew\u00e4hrung von Prozesskostenhilfe f\u00fcr das Beschwerdeverfahren war angesichts des Obsiegens des Antragstellers und der Kostenentscheidung nicht zu entscheiden.<\/p>\n 14.\u00a0Die Kostenentscheidung folgt aus \u00a7 154 Abs. 2, \u00a7 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO.<\/p>\n 15.\u00a0Die Streitwertfestsetzung f\u00fcr das Beschwerdeverfahren beruht auf \u00a7 47 Abs. 1, \u00a7 53 Abs. 2 Nr. 2, \u00a7 52 Abs. 2 GKG. Dabei war die erstinstanzliche Wertfestsetzung zu \u00e4ndern (\u00a7 63 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GKG), weil Streitgegenstand dort zwei voneinander unabh\u00e4ngige Ma\u00dfnahmen waren, die jeweils die Festsetzung der H\u00e4lfte des Auffangstreitwertes rechtfertigen.<\/p>\n 16.\u00a0Dieser Beschluss ist unanfechtbar (\u00a7 152 Abs. 1 VwGO, \u00a7 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. \u00a7 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).<\/p>\n