Gericht: Landessozialgericht Berlin-Brandenburg 9. Senat
\nEntscheidungsdatum: 28.05.2021
\nAktenzeichen: L 9 KR 443\/19
\nECLI: ECLI:DE:LSGBEBB:2021:0528.L9KR443.19.00
\nDokumenttyp: Urteil<\/p>\n
Gesellschafter-Gesch\u00e4ftsf\u00fchrer einer GmbH mit 50 % der Gesch\u00e4ftsanteile – Aufl\u00f6sung der Gesellschaft – Bestellung eines Liquidators – behauptete abh\u00e4ngige Besch\u00e4ftigung – eine blo\u00dfe Umdeklarierung der bislang selbst\u00e4ndigen T\u00e4tigkeit bleibt rechtlich ohne Belang<\/strong><\/p>\n Verfahrensgang<\/strong><\/p>\n vorgehend SG Potsdam, 27. September 2019, S 3 KR 476\/17, Urteil<\/p>\n Tenor<\/strong><\/p>\n Die Berufung des Kl\u00e4gers gegen das Urteil des Sozialgerichts Potsdam vom 27. September 2019 wird zur\u00fcckgewiesen.<\/p>\n Au\u00dfergerichtliche Kosten sind nicht zu erstatten.<\/p>\n Die Revision wird nicht zugelassen.<\/p>\n Tatbestand<\/strong><\/p>\n 1.\u00a0Die Beteiligten streiten um das Bestehen einer Pflichtmitgliedschaft des Kl\u00e4gers bei der Beklagten f\u00fcr die Zeit ab 3. Januar 2017.<\/p>\n 2.\u00a0Der am 1962 geborene Kl\u00e4ger vollendete mit Ablauf des 8. Februar 2017 sein 55. Lebensjahr.<\/p>\n 3.\u00a0Seit dem 1. Januar 1986 war er als Gesellschafter-Gesch\u00e4ftsf\u00fchrer mit 50 Prozent der Gesch\u00e4ftsanteile selbst\u00e4ndig t\u00e4tig f\u00fcr die U & S H-, S- und G GmbH. Den weiteren Gesch\u00e4ftsanteil von 50 Prozent hielt Herr S. Im Jahre 2016 erhielt der Kl\u00e4ger einen Bruttomonatslohn von 1.500 Euro.<\/p>\n 4.\u00a0Vom 1. Januar 2006 bis zum 31. Dezember 2016 war der Kl\u00e4ger privat krankenversichert.<\/p>\n 5.\u00a0Pflichtbeitragszeiten in der Deutschen Rentenversicherung sind zu verzeichnen vom 1. Januar 2003 bis zum 31. August 2003 und vom 20. M\u00e4rz 2017 bis zum 8. Mai 2017.<\/p>\n 6.\u00a0Am 3. Januar 2017 beschlossen der Kl\u00e4ger und Herr S, die U & S H-, S- und G GmbH im Zuge einer Liquidation aufzul\u00f6sen. Im Protokoll der Gesellschafterversammlung gab der Kl\u00e4ger hierf\u00fcr gesundheitliche Gr\u00fcnde an, w\u00e4hrend Herr S sich alleine selbst\u00e4ndig machen wollte. Zum alleinvertretungsberechtigten Liquidator wurde der Bruder des Kl\u00e4gers, T U, bestellt.<\/p>\n 7.\u00a0Ebenfalls am 3. Januar 2017 schlossen die U & S H-, S- und G GmbH i.L., vertreten durch den Liquidator, und der Kl\u00e4ger einen auf das Jahr 2017 befristeten \u201eArbeitsvertrag\u201c f\u00fcr eine T\u00e4tigkeit des Kl\u00e4gers als \u201eAssistent des Liquidators\u201c. Als monatliche Bruttoverg\u00fctung waren 1.500 Euro vereinbart. Wegen der Einzelheiten wird auf Bl. 44 bis 46 des Verwaltungsvorgangs der Beklagten Bezug genommen. Eine Meldung zur Sozialversicherung erfolgte f\u00fcr diese T\u00e4tigkeit des Kl\u00e4gers nicht.<\/p>\n 8.\u00a0Am 27. April 2017 wurde die Aufl\u00f6sung der Gesellschaft in das Handelsregister eingetragen.<\/p>\n 9.\u00a0Auf einem entsprechenden Vordruck der Beklagten und ohne Angabe eines Beitrittsdatums beantragte der Kl\u00e4ger am 5.\/7. Februar 2017 seine Aufnahme als freiwilliges Mitglied der Beklagten. Mit Schreiben vom 10.\/13. Februar 2017 erkl\u00e4rte er, leider sei ihm bei seinem Mitgliedsantrag ein Fehler unterlaufen. Beantragt werde die Aufnahme in die gesetzliche Versicherung.<\/p>\n 10.\u00a0Auf Nachfrage der Beklagten zu seiner beruflichen T\u00e4tigkeit legte er mit Schreiben vom 13. M\u00e4rz 2017 den Gesellschaftsvertrag der U& SH-, S- und G GmbH vor und erkl\u00e4rte, Gesellschafter-Gesch\u00e4ftsf\u00fchrer des Unternehmens zu sein; Gesch\u00e4ftsanteile w\u00fcrden zu gleichen Teilen von ihm und Herrn S gehalten. Er sei \u201enicht zus\u00e4tzlich selbst\u00e4ndig\u201c und werde in der kommenden Woche eine versicherungspflichtige T\u00e4tigkeit bei einem Paketdienst aufnehmen. Hierf\u00fcr ben\u00f6tige er eine Versicherungsnummer der Krankenkasse.<\/p>\n 11.\u00a0Am 20. M\u00e4rz 2017 schloss der Kl\u00e4ger einen Arbeitsvertrag mit der E S l & m ab, bezogen auf eine T\u00e4tigkeit als Paketzusteller mit einer w\u00f6chentlichen Arbeitszeit von 48 Stunden und einem Bruttomonatslohn von 1.837,35 Euro. Dieser Arbeitgeber meldete den Kl\u00e4ger mit Wirkung vom 20. M\u00e4rz 2017 zur Sozialversicherung bei der Beklagten als Einzugsstelle an.<\/p>\n 12.\u00a0Am 5. Mai 2017 schloss der Kl\u00e4ger einen Arbeitsvertrag mit der G C GmbH \u00fcber eine T\u00e4tigkeit als Gas-Wasser-Installateur ab 8. Mai 2017. Auch f\u00fcr diese T\u00e4tigkeit erfolgte eine Meldung zur Sozialversicherung bei der Beklagten als Einzugsstelle.<\/p>\n 13.\u00a0Mit Bescheid vom 10. Juli 2017 teilte die Beklagte dem Kl\u00e4ger mit, in seiner T\u00e4tigkeit ab 20. M\u00e4rz 2017 (bei der E S) versicherungsfrei in der Kranken- und Pflegeversicherung zu sein, so dass eine Mitgliedschaft bei der Beklagten nicht m\u00f6glich sei. Er sei in den letzten f\u00fcnf Jahren nicht gesetzlich versichert gewesen und zudem mindestens die H\u00e4lfte dieser Zeit versicherungsfrei oder von der Versicherungspflicht befreit gewesen (\u00a7 6 Abs. 3a SGB V).<\/p>\n 14.\u00a0Mit seinem hiergegen erhobenen Widerspruch machte der Kl\u00e4ger geltend, sein Eintritt sei schon vor Vollendung des 55. Lebensjahres erfolgt. Die GmbH sei am 3. Januar 2017 liquidiert worden. Seit dem 3. Januar 2017 sei er durchweg l\u00fcckenlos im Arbeitsverh\u00e4ltnis und damit versicherungspflichtig.<\/p>\n 15.\u00a0Den Widerspruch wies die Beklagte durch Widerspruchsbescheid vom 27. Oktober 2017 zur\u00fcck. Die f\u00fcr die Pr\u00fcfung der Vorversicherung nach \u00a7 6 Abs. 3a SGB V ma\u00dfgebliche F\u00fcnfjahresfrist verlaufe vom 20. M\u00e4rz 2012 bis zum 19. M\u00e4rz 2017. In diesem Zeitraum sei der Kl\u00e4ger nicht gesetzlich krankenversichert gewesen. Zwar habe er am 7. Februar 2017 eine Mitgliedschaftserkl\u00e4rung eingereicht, er sei aber erst zum 20. M\u00e4rz 2017 vom Arbeitgeber zur Sozialversicherung gemeldet worden.<\/p>\n 16.\u00a0Mit Bescheid vom 17. Oktober 2017 in der Fassung des \u00c4nderungsbescheides vom 13. April 2018, best\u00e4tigt durch Widerspruchsbescheid vom 20. April 2018, teilte die Beklagte dem Kl\u00e4ger mit, dass ab dem 3. Januar 2017 in seiner T\u00e4tigkeit f\u00fcr die U & S H-, Sanit\u00e4r- und G GmbH keine Versicherungspflicht zur Kranken-, Pflege-, Renten- und Arbeitslosenversicherung bestehe. Er sei seit Jahren durchgehend als Selbst\u00e4ndiger privat krankenversichert gewesen. Bei Antragstellung Anfang Februar 2017 h\u00e4tten sich die Gegebenheiten nicht ge\u00e4ndert. Er sei weiterhin Gesellschafter mit h\u00e4lftigem Unternehmensanteil gewesen. Die Austragung im Handelsregister sei erst am 27. April 2017 erfolgt. Die Voraussetzungen f\u00fcr eine versicherungspflichtige Besch\u00e4ftigung l\u00e4gen daher nicht vor. F\u00fcr fortlaufenden Versicherungsschutz m\u00fcsse er sich an die private Krankenkasse wenden. Eine abh\u00e4ngige Besch\u00e4ftigung sei mit dem Beschluss \u00fcber die Aufl\u00f6sung der GmbH und der Bestellung eines Liquidators bzw. mit dem Arbeitsvertrag vom 3. Januar 2017 nicht entstanden, denn der Kl\u00e4ger habe aufgrund seines Gesch\u00e4ftsanteils weiter die Leitungsmacht gegen\u00fcber dem Liquidator besessen und nicht dessen Weisungsrecht unterlegen; im Gegenteil h\u00e4tte er dessen Abbestellung herbeif\u00fchren k\u00f6nnen. Nach au\u00dfen hin habe der Kl\u00e4ger bis zur \u00c4nderung des Handelsregistereintrags bis zum 27. April 2017 weiter als Gesch\u00e4ftsf\u00fchrer auftreten d\u00fcrfen.<\/p>\n 17.\u00a0Mit weiterem Bescheid vom 17. Oktober 2017, best\u00e4tigt durch Widerspruchsbescheid ebenfalls vom 20. April 2018, teilte die Beklagte dem Kl\u00e4ger mit, er sei in seiner T\u00e4tigkeit f\u00fcr die G C GmbH ab 8. Mai 2017 versicherungsfrei in der Krankenversicherung. Im vorangehenden F\u00fcnfjahreszeitraum sei der Kl\u00e4ger nicht gesetzlich krankenversichert gewesen.<\/p>\n 18.\u00a0Mit der bereits am 12. Oktober 2017 erhobenen Klage begehrt der Kl\u00e4ger sinngem\u00e4\u00df die Feststellung, ab 3. Januar 2017 Pflichtmitglied der Beklagten zu sein.<\/p>\n 19.\u00a0Mit Urteil vom 27. September 2019, dem Kl\u00e4ger zugestellt am 18. November 2019, hat das Sozialgericht Potsdam die Klage abgewiesen und zur Begr\u00fcndung im Wesentlichen ausgef\u00fchrt: Die T\u00e4tigkeit des Kl\u00e4gers ab 3. Januar 2017 sei als nicht versicherungspflichtig zu bewerten. Zwar habe man am 3. Januar 2017 die Aufl\u00f6sung der GmbH beschlossen und einen Liquidator eingesetzt, auch habe der Kl\u00e4ger einen Arbeitsvertrag mit der GmbH i.L. geschlossen. Allerdings habe der Kl\u00e4ger nach wie vor \u00fcber die H\u00e4lfte der Gesch\u00e4ftsanteile verf\u00fcgt und sei daher nicht weisungsunterworfen gewesen. Insbesondere h\u00e4tte er nach \u00a7 66 Abs. 3 GmbHG auf die Abberufung des Liquidators hinwirken k\u00f6nnen. Eine versicherungspflichtige abh\u00e4ngige Besch\u00e4ftigung sei daher am 3. Januar 2017 nicht begr\u00fcndet worden. In seinem Schreiben an die Beklagte vom 13. M\u00e4rz 2017 habe der Kl\u00e4ger auch betont, noch Gesellschafter-Gesch\u00e4ftsf\u00fchrer der Firma zu sein. Dementsprechend sei er von der GmbH i.L. auch nicht zur Sozialversicherung angemeldet worden. Bis zur L\u00f6schung im Handelsregister habe der Kl\u00e4ger nach au\u00dfen hin als Gesch\u00e4ftsf\u00fchrer gegolten (\u00a7 15 HGB). In der Folge sei er auch in seinen T\u00e4tigkeiten ab 20. M\u00e4rz 2017 versicherungsfrei, denn es greife der Tatbestand aus \u00a7 6 Abs. 3a SGB V; er sei in den letzten f\u00fcnf Jahren vor Eintritt der Versicherungspflicht nicht gesetzlich versichert und auch mindestens die H\u00e4lfte dieser Zeit versicherungsfrei gewesen.<\/p>\n 20.\u00a0Hiergegen richtet sich die am 13. Dezember 2019 erhobene Berufung des Kl\u00e4gers, zu deren Begr\u00fcndung er im Wesentlichen anf\u00fchrt: Seit dem 3. Januar 2017 sei er nicht mehr Gesch\u00e4ftsf\u00fchrer gewesen, sondern nur noch Assistent des Liquidators und damit abh\u00e4ngig besch\u00e4ftigt. Trotz seines fortbestehenden Gesch\u00e4ftsanteils habe er keine M\u00f6glichkeit mehr gehabt, die Geschicke der Gesellschaft zu lenken.<\/p>\n 21.\u00a0Der Kl\u00e4ger beantragt,<\/p>\n 22.\u00a0das Urteil des Sozialgerichts Potsdam vom 27. September 2019, den Bescheid der Beklagten vom 10. Juli 2017 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 27. Oktober 2017 sowie die Bescheide vom 17. Oktober 2017 in der Fassung des \u00c4nderungsbescheides vom 13. April 2019 in der Gestalt der Widerspruchsbescheide vom 20. April 2018 aufzuheben und festzustellen, dass der Kl\u00e4ger ab dem 3. Januar 2017 in seiner T\u00e4tigkeit f\u00fcr die U & S H-, Sanit\u00e4r- und G GmbH i.L., ab dem 20. M\u00e4rz 2017 in seiner T\u00e4tigkeit f\u00fcr die E S l & m und ab dem 8. Mai 2017 in seiner T\u00e4tigkeit f\u00fcr die GC GmbH der Versicherungspflicht in der gesetzlichen Krankenversicherung unterlag.<\/p>\n 23.\u00a0Die Beklagte beantragt,<\/p>\n 24.\u00a0die Berufung zur\u00fcckzuweisen.<\/p>\n 25.\u00a0Sie h\u00e4lt die erstinstanzliche Entscheidung f\u00fcr zutreffend.<\/p>\n 26.\u00a0Wegen des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird erg\u00e4nzend auf den Inhalt der Gerichtsakte und des Verwaltungsvorgangs der Beklagten Bezug genommen, der, soweit wesentlich, Gegenstand der m\u00fcndlichen Verhandlung und der Entscheidungsfindung war.<\/p>\n Entscheidungsgr\u00fcnde<\/strong><\/p>\n 27.\u00a0Der Senat konnte trotz Ausbleibens der Beklagten im Termin zur m\u00fcndlichen Verhandlung verhandeln und entscheiden, weil die Prozessordnung dies im Falle eines entsprechenden Hinweises in der Ladung vorsieht (\u00a7 110 Abs. 1 Satz 2 Sozialgerichtsgesetz [SGG]).<\/p>\n 28.\u00a0Die Berufung des Kl\u00e4gers bleibt ohne Erfolg. Zu Recht hat das Sozialgericht die Klage abgewiesen. In der Zeit ab 3. Januar 2017 ist keine Pflichtversicherung bei der Beklagten entstanden.<\/p>\n 29.\u00a01. Die T\u00e4tigkeit des Kl\u00e4gers f\u00fcr die U & S H-, S- und G GmbH i.L. ab dem 3. Januar 2017 erf\u00fcllte keinen Pflichtversicherungstatbestand. Der Bescheid der Beklagten vom 17. Oktober 2017, der \u00c4nderungsbescheid vom 13. April 2018 und der Widerspruchsbescheid vom 20. April 2018 sind daher rechtlich nicht zu beanstanden.<\/p>\n 30.\u00a0In Betracht kommt hier f\u00fcr eine Pflichtversicherung nur \u00a7 5 Abs. 1 Nr. 1 F\u00fcnftes Buch Sozialgesetzbuch (SGB V). Versicherungspflichtig sind danach Arbeiter und Angestellte, die gegen Arbeitsentgelt besch\u00e4ftigt sind. Besch\u00e4ftigung ist die nichtselbst\u00e4ndige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverh\u00e4ltnis. Anhaltspunkte f\u00fcr eine Besch\u00e4ftigung sind eine T\u00e4tigkeit nach Weisungen und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers (\u00a7 7 Abs. 1 Viertes Buch Sozialgesetzbuch ([SGB IV]).<\/p>\n 31.\u00a0Der Senat l\u00e4sst offen, was daraus zu schlie\u00dfen ist, dass der Kl\u00e4ger die L\u00f6schung der bis dahin bestehenden GmbH kurz vor seinem 55. Geburtstag offensichtlich aus gesundheitlichen Gr\u00fcnden betrieben hat. Keiner weiteren Er\u00f6rterung bedarf es auch, dass bzw. warum die GmbH i.L. den Kl\u00e4ger trotz seines \u201eArbeitsvertrages\u201c vom 3. Januar 2017 nicht zur Sozialversicherung gemeldet hat. Ebenso wenig ist zu kl\u00e4ren, ob es sich um ein nur zum Schein eingegangenes Arbeitsverh\u00e4ltnis handelte; hierf\u00fcr k\u00f6nnte zumindest sprechen, dass das Arbeitsentgelt des Kl\u00e4gers vor und nach dem 3. Januar 2017 gleich hoch war, dass es trotz Befristung bis zum Jahresende offensichtlich schon im M\u00e4rz 2017 endete, dass nichts f\u00fcr eine tats\u00e4chlich praktizierte abh\u00e4ngige (weisungsunterworfene) Besch\u00e4ftigung vorgetragen wurde und dass der Kl\u00e4ger noch in seinem Schreiben an die Beklagte vom 13. M\u00e4rz 2017 ausdr\u00fccklich anf\u00fchrte, Gesellschafter-Gesch\u00e4ftsf\u00fchrer der Firma zu sein.<\/p>\n 32.\u00a0Entscheidend ist dagegen Folgendes, wie das Sozialgericht zutreffend herausgearbeitet hat und worauf Bezug genommen werden kann (\u00a7 153 Abs. 2 SGG): Der Kl\u00e4ger besa\u00df nach wie vor die H\u00e4lfte der Gesch\u00e4ftsanteile der seit dem 3. Januar 2017 in Liquidation befindlichen GmbH. Damit hatte er immer noch eine ma\u00dfgebliche Einflussm\u00f6glichkeit auf den Inhalt der Gesellschafterbeschl\u00fcsse und konnte ihm nicht genehme Weisungen der Gesellschafterversammlung verhindern (vgl. Bundessozialgericht, Urteil vom 14. M\u00e4rz 2018, B 12 KR 13\/17 R, zitiert nach juris, dort Rdnr. 21). Hieraus ist auch abzuleiten, dass er dem neu bestellten Liquidator, seinem Bruder, nicht etwa \u2013 wie behauptet \u2013 weisungsunterworfen war, vielmehr ist das Gegenteil der Fall: Liquidatoren einer GmbH sind den Weisungen der Gesellschafter unterworfen (vgl. BGH, Urteil vom 8. Januar 2019, II ZR 364\/18, zitiert nach juris, dort Rdnr. 47; Karsten Schmidt\/Scheller in: Scholz, GmbHG, 12. Aufl. 2018ff, Rdnr. 7 zu \u00a7 70 GmbHG). Zu beachten ist schlie\u00dflich auch die vom Sozialgericht zutreffend angef\u00fchrte Regelung in \u00a7 15 Abs. 2 HGB, die nach au\u00dfen hin bestimmte Rechtsfolgen an eine noch vorhandene Eintragung als Gesch\u00e4ftsf\u00fchrer kn\u00fcpft.<\/p>\n 33.\u00a0Im Gesamtbild ist es daher ausgeschlossen, die T\u00e4tigkeit des Kl\u00e4gers ab 3. Januar 2017 als abh\u00e4ngige Besch\u00e4ftigung und damit versicherungspflichtig anzusehen. Ansonsten h\u00e4tte es ein Selbst\u00e4ndiger, der durchweg \u00fcber die H\u00e4lfte der Gesch\u00e4ftsanteile einer GmbH verf\u00fcgt, in der Hand, sich durch schlichte Umdeklarierung seiner T\u00e4tigkeit der Versicherungspflicht nach \u00a7 5 Abs. 1 Nr. 1 SGB V zu unterwerfen.<\/p>\n 34.\u00a02. Auf dieser Grundlage unterliegt auch die T\u00e4tigkeit des Kl\u00e4gers f\u00fcr die Economy S l & m ab dem 20. M\u00e4rz 2017 nicht der Pflichtversicherung. Der Bescheid der Beklagten vom 10. Juli 2017 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 27. Oktober 2017 ist rechtm\u00e4\u00dfig und verletzt den Kl\u00e4ger nicht in seinen Rechten.<\/p>\n 35.\u00a0Zwar d\u00fcrfte hier eine abh\u00e4ngige Besch\u00e4ftigung im Sinne von \u00a7 5 Abs. 1 Nr. 1 SGB V bzw. \u00a7 7 Abs. 1 SGB IV vorliegen. Allerdings greift der Ausschlusstatbestand aus \u00a7 6 Abs. 3a SGB V. Danach sind Personen versicherungsfrei, die nach Vollendung des 55. Lebensjahres versicherungspflichtig werden, wenn sie in den letzten f\u00fcnf Jahren vor Eintritt der Versicherungspflicht nicht gesetzlich versichert waren. Weitere Voraussetzung ist, dass diese Personen mindestens die H\u00e4lfte dieser Zeit versicherungsfrei, von der Versicherungspflicht befreit oder nach \u00a7 5 Abs. 5 nicht versicherungspflichtig waren.<\/p>\n 36.\u00a0Die Voraussetzungen des Ausschlusstatbestandes liegen unzweifelhaft vor. Denn zumindest seit dem Jahr 2006 war der Kl\u00e4ger als Selbst\u00e4ndiger durchweg privat Krankenversichert; eine grunds\u00e4tzlich Versicherungspflicht begr\u00fcndende abh\u00e4ngige Besch\u00e4ftigung nahm er erst nach Vollendung seines 55. Lebensjahres am 20. M\u00e4rz 2017 auf, was aufgrund der Regelung in \u00a7 6 Abs. 3a SGB V aber unbeachtlich bleibt.<\/p>\n 37.\u00a03. Aus denselben Gr\u00fcnden wie unter 2. ist der Kl\u00e4ger f\u00fcr die Zeit ab 8. Mai 2017 in seiner T\u00e4tigkeit f\u00fcr die GT Consulting GmbH versicherungsfrei; auch der Bescheid der Beklagten vom 17. Oktober 2017 und der Widerspruchsbescheid vom 20. April 2018 sind rechtm\u00e4\u00dfig.<\/p>\n 38.\u00a0Die Kostenentscheidung beruht auf \u00a7 193 Sozialgerichtsgesetz [SGG]). Gr\u00fcnde f\u00fcr die Zulassung der Revision bestehen nicht (\u00a7 160 Abs. 2 SGG).<\/p>\n